最高法院刑事-TPSM,86,台上,909,19970227

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九○九號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五
年十二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第二○三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第九○三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間犯贓物罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六月確定，於八十二年十一月八日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，連續於八十四年四月間某日及同年六月十七日，分二次在高雄縣大寮鄉○○村○○路一八一號住處，分別以新台幣（下同）一千元、二千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命給朱雲明，又承前販賣之概括犯意，於八十五年三月初某日、同年三月下旬某日及同年四月十四日計三次，在高雄縣大寮鄉○○○路一五二號「變色龍電玩店」，以每包七千元之價格，非法販賣安非他命與朱雲明，其販賣是先由朱雲明打上訴人所有之「000000000﹟九五」號呼叫器聯絡，雙方約定在上開電玩店內完成交易；

上訴人又承前販賣之概括犯意，先後於八十四年四月間某日及同年六月十七日二次，連續在前述住處，分別以一千元及二千元之價格販賣安非他命與朱雲明。

嗣於八十五年四月十五日下午四時許，警員在前述「變色龍電玩店」查獲朱雲明持有安非他命十小包（毛重約三‧三公克），經朱雲明供述係向上訴人所購得，且尚欠上訴人價款三千元未付，警員乃陪同朱雲明回朱住處，命朱雲明打「000000000﹟九五」號呼叫器聯絡，上訴人依約前往朱雲明住處欲取回價款時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有之呼叫器一個。

嗣於八十五年六月十七日下午一時許，警員在上述電玩店前，查獲朱雲明正販賣安非他命給司賢勇，經朱雲明供稱該安非他命係向上訴人購買，並帶同警員至上訴人住處，扣得安非他命六中包（毛重約五‧四公克）、安非他命一小包（毛重○‧三公克）等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）之罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠據朱雲明於警訊供稱伊於八十五年四月間及六月十七日先後向上訴人購買安非他命（偵字第一四三二八號所附之高雄市政府警察局刑案偵查卷第八頁反面、第九頁），核與上訴人於警訊所述大致相符（同上卷第二頁反面），原判決理由欄（第十五、十六行）亦記載上訴人於八十五年四月間、六月十七日連續二次販賣安非他命與朱雲明。

乃原判決事實欄竟認定八十四年四月間某日及同年六月十七日，上訴人連續在其上述自宅處，販賣安非他命與朱雲明等情。

顯將販賣之時間八十五年，誤為八十四年，且於事實欄就此部分之販賣行為，重複敍述兩次，致上訴人確實販賣之次數究竟為七次或五次，混淆不清，自有未合。

又查上述八十五年（原判決誤為八十四年）四月及六月十七日上訴人販賣安非他命與朱雲明之價格，據朱雲明於警訊供稱，係分別為一千元、三千元（偵字第一四三二八號偵查卷所附高雄市政府警察局刑案偵查卷第八頁反面），於檢察官偵查中供稱二千元（偵字第一四三二八號第十二頁），而上訴人於警訊稱二千元、三千元（同上警局卷第二頁反面），於檢察官偵查中則稱一千元、二千元（偵字第一四三二八號卷第十一頁反面），究竟以何者為實在，原判決未說明取捨證據及判斷之理由，有嫌理由不備。

㈡八十五年六月十七日在上訴人家中查扣之物品，卷附扣押物品清單固載明安非他命六中包合計毛重五‧四公克、一小包毛重○‧三公克，然該查扣之物品，是否確為安非他命﹖淨重若干﹖原審未將該物品送請有關機關鑑驗，遽予認定係安非他命，而予以沒收，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日