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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九二五號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十二日第二
審判決（八十四年度上訴字第四九四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決據以論斷理由之事實，係主觀事實，並非客觀事實，因而使該論斷之理由，幾乎無違背法令所言，故本案案情之事實，應先行校正，方能彰顯原判決違背法令之論據。
㈡、依藥事法第二十二條之規定，所稱偽藥係指藥品經稽查或檢驗有下列情形之一者：㈠未經核准，自製造者。
㈡……。
而同法第七十一條復規定衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業者。
本件據以論處上訴人罪刑之「偽藥」－「修氏紅玉膏」，並非係由藥事法規定之主管機關稽查而得之罪證，而是調查局因他案搜索而得之證物，其踐行程序，顯然有違上開藥事法相關規定，係屬違法不當。
㈢、本件公訴意旨係以上訴人明知「修氏紅玉膏」為未經許可調製之偽藥，仍陳列販賣該偽藥。
第一審判決，亦係認為上訴人明知為偽藥，而意圖販賣而陳列，而原判決理由六則謂第一審對上訴人係牽連犯製造偽藥罪未予審核，自有未洽，……然第一審判決既有可議，自應由原審法院將之撤銷改判「陳列罪」云云，第一審判決本是陳列罪，改判之後仍是陳列罪，何改之有，顯然有理由矛盾之違法。
㈣、原判決所據以認定上訴人犯罪證據之扣案修氏紅玉膏二盒、包裝空盒、標籤、仿單、名片等物，係上訴人父親修養齋生前所製造、印製留下來之物，原審採為上訴人有製造偽藥之證據，採證違法，且上訴人如有製造偽藥之行為，現場何以未搜得製造之原料、設備及工具。
原判決認事用法，顯有違誤等語。
惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。
此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。
原判決依憑上訴人於法務部調查局台北市調查處及檢察官偵查中之供述（見偵字第一七七四一號卷第三十三頁、第四十五頁），扣案在上訴人之客廳兼診療室之辦公桌抽屜內查獲之神效燒燙藥膏標籤一千八百九十五張、燒燙不要補皮不留疤痕之甲○○名片二百四十九張、修養齋中醫診所甲○○名片一百四十九張、神效燒燙藥膏中藥空盒十盒、藥膏二盒等證物。
並以藥事法所稱偽藥之一，係指藥品經稽查或檢驗為未經核准，自製造者而言。
而上開查扣之「修氏紅玉膏」（包裝為神效燒燙藥膏）經主管機關行政院衛生署鑑定結果為藥品，該署未核准其製造，其所標示「台衛成字第二三一號」，非該署核發之藥品許可證字號。
且「台衛成」字之許可證，非該署所核發，目前亦無「台興製藥所」之藥廠登記，若係前「內政部衛生司」所核發，其未換發新證者，亦已失效，該署亦無案可稽。
另前由內政部核發之藥品許可證，其有效日期屆滿，如欲繼續製造該藥品者，應即向該署申請展延有效期間，嗣後並須切實依照藥物藥商管理法施行細則第五十五條之規定，於有效期間屆滿前三個月提出申請，否則應予撤銷原許可證，曾經該署六十二年十二月三十一日衛署藥字第三三九四一號分函省市衛生處局，副本送有關公會在案。
此有行政院衛生署八十四年二月二十七日衛署藥字第八四○○八二一○號，八十四年四月十四日衛署藥字第八四○一八三七二號、八十四年十月十六日衛署藥字第八四○六二九四一號函附卷可稽（見偵字第一七○六號卷第八頁、第十六頁，原審卷第三十七頁）。
查上訴人所提之台衛成字第二三一號許可證固未載有效期間，惟有關藥事之管理，既經於五十九年八月十七日公布藥物藥商管理法（現修改為藥事法）後，有關藥品之製造即應適用該法律之規範，自難謂上開內政部核發之許可證迄今仍為有效。
況上開許可證係核發與修養齋設立之台興製藥行，此觀諸上開許可證內容自明（附原審卷第二十三頁），修養齋已於八十一年五月間死亡，上訴人非修養齋本人，自不得製造，其未另申請核准，所自製造之上開藥膏自屬偽藥。
又上訴人確係自八十二年間起利用其父遺留之藥材及配方自製造上開神效燒燙藥膏並謀販賣，已據其坦承不諱（見偵字第一七七四一號卷第二十三頁）。
而修養齋前經內政部核准之藥名係燒燙藥膏，惟查獲扣案之藥膏其包裝係記載「神效燒燙藥膏」，而盒內之仿單（原判決誤繕為傷單）說明則稱「紅玉膏」，有上開藥膏及仿單在卷可按（見第一審卷第十九頁背面），參以扣案之上訴人名片均載有「神效燒燙藥膏不要補皮，不留疤痕」等語（見第一審卷第十三頁反面），足證上訴人係於其父死亡後自製造上開偽藥擬予販賣。
而扣案物品係在上訴人之客廳兼診療室辦公桌抽屜內查獲，亦有法務部調查局台北市調查處八十五年二月二十八日肆字第五四○七五三號函在卷足憑（見原審卷第六十九頁、七十頁）等調查證據之結果，予以綜合判斷，認定上訴人有製造偽藥之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人製造偽藥罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。
並對上訴人否認犯罪及所辯神效燒燙藥膏係其父親經內政部核准，於生前所製造，扣案藥膏係置於床下未再使用被查獲各節，係事後卸責之詞，不足採信，分別指駁說明綦詳，所為論斷，均有卷附資料可資覆按，從形式上觀察，難謂有違背法令之情事。
按之扣案為上訴人所製造之「修氏紅玉膏」（外表包裝為神效燒燙藥膏）經行政院衛生署鑑定結果為藥品，該署未核准其製造，已如前述，原審根據該鑑定函及相關之文件，認定其係偽藥，核與藥事法第二十二條之規定相符，其適用法則難謂有違誤。
上訴意旨以本案係由法務部調查局台北市調查處查獲，並非由衛生主管機關稽查而得，其程序不合，不得論以製造偽藥罪，尚有誤會。
又原判決主文係諭知上訴人製造偽藥罪刑，其判決理由五復說明，核上訴人未經許可自製造偽藥，係犯製造偽藥罪，其將製造之偽藥予以販賣而未賣出，係犯販賣偽藥未遂罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之製造偽藥罪處斷。
於據上論結欄復引用藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第四項、刑法第五十五條等相關法條，並未論及上訴人意圖販賣而陳列偽藥。
雖其理由六謂，上訴人「係牽連犯製造偽藥罪，原審未予審核，自有未洽，……應由本院將之撤銷改判『陳列罪』云云。」
然綜合全判決意旨以觀，此所載之「陳列罪」云云僅係行文欠當而已，並非理由矛盾，既於判決顯然無影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。
另原判決依上訴人之自白及扣案之名片、標籤、包裝盒、仿單之記載及相關資料認定扣案之藥品係上訴人自製造，已詳予說明。
其餘上訴意旨，對於原判決依據上開證據，所為事實之認定，證據之取捨，究竟違背如何之經驗法則，未據具體表明，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其為違法，再為單純事實上之爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
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