最高法院刑事-TPSM,86,台上,927,19970227

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜志俊律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第六八七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一一九一七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十二年間曾因偽造文書案，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，已於八十三年四月十四日執行完畢，仍不知悔改，猶意圖營利，自八十四年八月一日起，在桃園縣中壢市○○路一八四號經營夢咖啡茶坊（即夢園冰菓店），並於報紙上刊登廣告，容留前來應徵已滿十八歲之林淑惠及未滿十八歲之甲００（六十九年一月廿二日生），於八十四年八月三日及四日在該處坐枱，與前去之男客為撫摸身體之猥褻行為，每節四十分鐘，代價為新台幣（下同）一千二百元，由上訴人抽取六百元，第二節起上訴人則每節抽取四百元，並以之為常業。

甲００斷斷續續在該處工作約七日，已於同年月廿五日離職，而上訴人則繼續在上址經營，嗣甲００於八十四年九月四日十七時許在中壢市○○路○段一五三號四樓愛之巢賓館二一六室遇警臨檢，林淑惠及甲００二人未帶身分證件經警帶回警局，而查獲上訴人經營上開夢咖啡茶坊等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

依原判決前開所載之事實，上訴人曾容留未滿十八歲之女子甲００在其經營之夢咖啡茶坊坐枱，與男客為撫摸身體之猥褻行為等情。

然上訴人於原審則否認有其事，並聲請傳訊甲００調查其有無使人為猥褻行為（見原審卷第二十頁至第二十二頁答辯狀）。

卷查甲００於警訊中供稱：「我在該店（夢咖啡茶坊）擔任服務小姐，為男客服務，聊天。

沒有（與客人從事猥褻行為及姦淫）。」

「（有無與客人出場）有的，只有一次，沒有與他做色情交易。」

等語（見偵查卷第七頁背面、第八頁正面）。

如果無訛，則上訴人有無使甲００或容留其與客人為猥褻之行為，已非無疑。

雖嗣後再訊以「客人至該店消費可否與小姐相互撫摸﹖撫摸何處﹖」則答稱：「可以，可以撫摸身體任何部位。」

但其所謂撫摸身體任何部位是否已達猥褻之程度，所稱之小姐是否包括甲００本人，仍語焉不詳。

究竟上訴人有無使甲００為猥褻之行為，仍有欠明瞭而待究明，自有再傳喚甲００調查之必要。

乃原審對上訴人上開聲請調查之證據，竟置而未調查，復又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或於判決理由內說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。

㈡、八十四年八月十一日公布施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」

第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。」

第三項規定「以犯前項（指第二項）之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」

其立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，並不以行為人明知被害人為未滿十八歲之人為必要。

果有以引誘、容留等方法使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意即應成立本罪。

而該條例為刑法之特別法，自應優先於刑法適用。

本件原判決記載上訴人意圖營利容留未滿十八歲之甲００於八十四年八月四起在夢咖啡茶坊與男客為撫摸身體之猥褻行為，從中抽取每節六百元或四百元之代價圖利，並以之為常業，甲００斷斷續續工作約七日，於八十四年八月二十五日離職等情，如果無訛，則上訴人為該容留行為截止前，上開條例已公布生效，能否謂無該條例之適用，已非無研求之餘地。

且上訴人於警訊中供稱：「甲００當時應徵，我跟她要身分證證明身分及年齡，甲００表示身分證掉了，並寫一張便條紙寫明是六十六年一月二十二日出生，並用乙００假名字應徵，我表示請她第二天把身分證帶來，我才讓她在該店工作的。」

等語（見偵查卷第四頁正面）。

如果非虛，則甲００應徵時，上訴人何以要其補帶身分證，是否已預見其係未滿十八歲之人，甲００第二天有無補具身分證件以供上訴人查驗﹖如無，上訴人何以仍容留其在店內工作，均有欠明瞭而待究明，此因與判斷上訴人是否知悉甲００係屬未滿十八歲之人，及有無預見其係未滿十八歲之人，而仍予容留為猥褻之行為，至有相關。

乃原審未詳加調查審酌，遽認上訴人不確知甲００係未滿十八歲之人，而無上開條例之適用，亦嫌速斷。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日