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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九三○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁方彬
岳 珍
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月八日第二審判決 (八十五年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第三七○○號) 提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略以：（一）、原判決認定上訴人甲○○與綽號「阿南」之人共同意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈而係犯刑法第一百八十七條之公共危險罪，但該子彈為何係軍用子彈，原判決並未敘明其認定之理由與所憑證據，有判決不載理由之違法。
(二) 、上訴人與綽號「阿南」之人對於殺人之犯行並無犯意之聯絡及行為之分擔，案發前被害人游輝廷已先打電話報警，並交代張有煌拿電擊棒防身，上訴人是否能以空手阻止手持電擊棒之張有煌搭救游輝廷，且綽號「阿南」之人持槍緊追游輝廷奔入另一辦公室時，上訴人並未緊追入內，亦見上訴人並無殺人之犯意聯絡及行為之分擔，且案發之前上訴人於路上遇見友人邱杏春，並邀邱員在游議員服務處外等候，待談妥事情之後一同飲酒作樂，若上訴人有殺人之犯意則事後逃之唯恐不及，焉有可能再邀邱某一同飲酒，從而上訴人所辯不知「阿南」者身上持有槍彈，洵屬信而有徵，且「阿南」係擊中游員之臀部，就其受傷部位觀之，顯然並無置游員於死之意圖及犯行。
(三) 、上訴人於偵查中已自白且帶同警察人員取出「阿南」作案用之槍彈，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項（應為第三項）之規定減輕或免除其刑，亦有判決不適用法令之違法云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有共同殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，而改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳述其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由。
並說明上訴人與綽號「阿南」者所共同持有之子彈為制式子彈，均係口徑九ＭＭ制式子彈，經實際試射結果，可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國八十四年二月二十八日刑鑑字第五五九七五號鑑驗通知書一紙在卷可憑(見偵查卷第九十三頁)，乃可作為偷襲、暗殺、挾制等軍事上特種用途之彈藥，則上訴人與綽號阿南共同意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，自成立刑法第一百八十七條之公共危險罪。
並以證人張有煌證稱：「……歹徒就取出預藏在身上之手槍往游議員所站立之處地上射擊二發，……我再聽到兩聲槍擊聲音……游輝廷躲入辦公室，（我）欲上前搭救時，為甲○○所攔阻」( 見偵查卷第十九頁、第一○四頁背面），另證人李忠訓證稱：「……游某司機張有煌欲搭救游某時，遭介紹游議員給槍手知道那名歹徒（即甲○○）抓住……」（見偵查卷第二十八頁），證人江文錦、游錦翠證稱：「甲○○是涉嫌歹徒之一無訛」 (見偵查卷第二十四頁、第三十頁）等語之證詞，及槍彈擊中人體足以致人於死，此為眾所周知之事；
而彈丸內所填裝係黑色火藥，由槍膛內射出進入人體後會產生爆裂，對人體影響甚大，危險性亦甚高，其嚴重性絕非一般刀械可與之比擬；
況參諸當時被害人游輝廷之司機張有煌欲上前搭救時，卻為上訴人所攔阻（見偵查卷第二十八頁、第八十一頁背面、第一○四頁背面），及綽號「阿南」之人在大廳射擊二發，其中一發已擊中被害人游輝廷，倘僅係警告性質，自可停手而離去，惟依當時游輝廷為保全性命而轉身跑進辦公室內時，「阿南」猶不罷休追入再射擊二發始離去之情形以觀，上訴人與綽號「阿南」二人共同致被害人游輝廷於死之意圖彰彰明甚，而認定上訴人有與綽號「阿南」之人有共同殺人之犯意及行為之分擔，於理由欄內詳加說明。
又槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定所謂減輕或免除其刑，須行為人供出槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者而言。
上訴人於自行投案時僅供出槍彈之去處，但未供出其來源，尚與上揭減輕或免除其刑之要件不合，原判決未減輕或免除其刑，並無判決不適用法令之違法情形。
况原判決係以上訴人所犯持有槍彈罪部分，係與所犯殺人未遂部分有牽連關係，而從一重之殺人未遂罪處斷。
其未就此說明，亦顯然於判決無影響。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。
按認定事實，與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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