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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九三一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略以：原審以於偵查中所錄得被告甲○○與李錦昌之電話錄音未提及有販賣安非他命之事及價錢，而為無罪之諭知，然查就其內容觀之，李錦昌說：「沒有嗎？」被告甲○○答稱：「不是很多」。
李又說：「沒有辦法嗎？」被告答：「有辦法，只怕你不會而已」。
李說：「我要，你何時有空？」被告答：「今天晚上，這不是我的，是別人寄放的」。
（見原審八十五年二月二十三日勘驗筆錄），其等應答之過程，究竟何物沒有很多？別人寄放何物？是否即指安非他命，原審未加審究，致實情未明，自有進一步調查審明之必要。
況依一般常理而言，買賣安非他命，應不致於電話中明言提及，原審以電話中未提及買賣安非他命之事，即認定無販賣行為，亦與事理有違等語。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認並無積極證據足以證明被告甲○○有販賣安非他命之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據之理由。
且認定事實，與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
本件公訴人據以認定被告甲○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，無非以同案被告李錦昌於警訊及偵查中之供述，且有安非他命二小包扣案，為其論據。
惟共同被告李錦昌前後之指訴有齟齬，且其於警、偵訊時之供詞互有瑕疵矛盾，於判決理由內引述予以指駁，而高雄市政府警察局於偵查中所錄得被告甲○○與李錦昌對話之電話錄音，該錄音內容雖提及「有」、「沒有」、「何時還」、「下午四點在釣蝦場還」及「再以呼叫器聯絡，並留下釣蝦場之電話」等語，然其並未提及有關販賣安非他命之事及價錢等內容，業經原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第五十九、六十頁）。
是該電話錄音內容，自亦不能斷然認定係有關販賣安非他命之談話，而採為不利被告甲○○之認定，亦於判決理由內詳加說明。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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