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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九三八號
上訴人 甲○○
右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月十一
日第二審判決（八十五年度上訴字第一四一○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審審理時未曉諭檢察官之上訴意旨，檢察官亦未說明上訴之理由，致伊對檢察官之上訴未能為充分之防禦，原審之訴訟程序，已有違誤；
且不予宣告緩刑，亦非適當云云。
惟查：審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，依原審審判筆錄記載，第二審審判長依同法第九十四條訊問上訴人後，已請檢察官陳述上訴要旨完畢，始行調查證據，上訴人自能明瞭檢察官上訴之範圍，於第二審審判期日所應踐行之程序，並無遺漏，自不能遽指為違法。
又是否宣告緩刑，為事實審法院刑罰權運用之問題，原判決已在理由內說明何故不予諭知緩刑，此係原審審判上之職權，亦非上訴人所得據為第三審上訴之適法理由。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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