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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 歐榮宜律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月七日第二審更審判決
（八十五年度重上更㈥字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第七○六九號、第八二三○號、第九四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人雖係台北縣瑞芳鎮鎮民代表會代表兼副主席，但屬民意代表，非從事公務之人員，僅因民國七十六年間，琳恩颱風來襲，上訴人見瑞芳鎮弓橋里大粗坑溪災情慘重，始參與救災工作，推介疏浚工程，與上訴人之鎮民代表身分無關，原判決認上訴人係從事公務之人員，對於非主管之事務利用身分圖利，自有未洽，而有判決不適用法則之違背法令；
李明珠係因要求上訴人為其爭取補償卡車運費，上訴人未予應允，乃惱怒含恨攀誣，李明珠除誣指上訴人外，尚指押佣金係由上訴人與鎮長賴添發、建設課長王端宏、技士吳必揚朋分，但賴添發、王端宏、吳必揚分別經不起訴處分及判決無罪確定，足證李明珠之供述與事實不符，且其告訴係以使上訴人受刑事訴追為目的，證人諸衛成、任培厚二人在原審更審前供述之證言，足以證明上訴人並未約定索取回扣，余憲章係李明珠之子，其證詞難免偏頗，亦與事實不符，原判決對上揭有利於上訴人之證據，均漏未審酌，且未敍述不採納之理由，有判決不載理由之違法；
原判決於理由欄一－㈠內，原引述證人王端宏、賴添發之供述，顯然本件疏浚工程之承包人係上訴人，李明珠僅係上訴人之受僱人，則上訴人有何圖利可言，原判決隨即又認上訴人在原審之選任辯護人於原審第一次更審中引述李明珠供證本件工程為上訴人承包乙節，已為上訴人所否認，且查非事實，亦即又否定上訴人為承包人，前後兩段理由矛盾，有判決所載理由矛盾之違法云云。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，比較適用有利於上訴人之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款及其他相關法律，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，已於理由欄內，敍明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯解，認為不可採信，亦依據調查所得之卷內證據資料，逐一詳加指駁。
原判決所認之檢舉人李明珠，核係告發人而居於證人之身分，原判決並非僅憑李明珠供述之證言為認定上訴人犯罪所憑之唯一證據，尚查明諸多證據，說明與事實相符。
而李明珠及其子余憲章所供涉及賴添發、王端宏、吳必揚部分，據李明珠供明僅與上訴人接洽，未曾與賴添發、王端宏、吳必揚接洽，業經原判決於理由欄一－㈠內加以說明，足徵係聽聞於上訴人之陳述，況證人供述之證言，縱有部分不符，然何者可得採信，事實審法院仍得本其自由心證予以審酌，非謂一有不符，即應認為全部皆不可採。
另證人諸衛成、任培厚在檢察官偵查中及原審更審前審理時所供，原審亦皆全部加以注意審酌，再於判決理由欄一－㈡內，說明何以採納該二位證人在偵查中所為不利於上訴人之證言，及認事後在原審更審前審理時所供俱屬迴護之詞，不足採信之理由。
此部分顯無上訴意旨所指摘漏未審酌及不載理由之違法情事，其非依據原判決與卷內證據資料所為指摘之上訴理由，自非適法。
又原判決於事實欄內，並未認定本件疏浚工程係由上訴人承包，其於理由欄一－㈠內，引述王端宏、吳必揚、李明珠等人供述之證言，再參酌上訴人之辯解與上訴人出具之郵局存證信函暨上訴人在原審更審前選任辯護人之主張，加以綜合判斷，認為本件疏浚工程非由上訴人承包，而係由上訴人轉介李明珠、諸衛成承包，核無任何歧異，亦無上訴意旨所指摘之判決理由矛盾情形存在。
再者，各級民意機關代表，如依法令從事於公務而有凟職行為者，應依公務員凟職罪論科，業經司法院院解字第三○四一號解釋在案。
原判決認明上訴人係台北縣瑞芳鎮鎮民代表兼鎮民代表會副主席，為依據法令從事公務之人員，依台灣省各縣鄉鎮縣轄市代表會組織規程第二十九條第三款規定，上訴人有參與該鎮民代表會議決該鎮預算及審議該鎮決算報告之職權，上訴人乃利用上開「身分」，對非其主管之事務，為本件圖利之犯行，已於理由欄一－㈢及㈥內，詳述其理由，並非認上訴人係利用「職務機會」圖利，對於上訴人及其原審之選任辯護人所為非執行公務，係上訴人個人行為，無公務員貪污罪名適用之辯解，更於理由欄四內特別加以指駁。
上訴意旨，執其在原審所辯陳詞，仍屬對於法律適用之顯然誤解，要非合法之第三審上訴理由。
殊難認為本件上訴已具備首揭之法定形式要件，其上訴有違法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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