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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九四九號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十五年十一月十三日第二審判決（八十五年度上易字第二二八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一四○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○對未經許可製造子彈部分提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：上訴人在原審審理中之自白，必須調查與事實相符，方可採為證據，原審未為此部分之調查，即於判決內逕行採用，顯有違誤；
上訴人製造之子彈，與事實不符，而所謂內政部警政署刑事警察局鑑定結果之鑑定報告書，對原審無拘束力，原審不得僅以該鑑定報告書作為判決之唯一證據，況該扣押之五顆改造子彈，經送鑑定後已遭拆解，未能保持原狀，顯然無法比對，原判決採為證據，即屬證據上理由矛盾之違法；
上訴人未經許可製造子彈部分，未經檢察官起訴，檢察官於提起第二審上訴，始行指訴，原審對此部分之判決，顯與證據法則有違云云。
並引本院判例數則為據。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可，將塑膠頭未具殺傷力之玩具子彈五顆，改裝製造成鋼珠具有殺傷力之子彈後持有之犯行，論處上訴人未經許可製造子彈罪刑，係以上訴人在檢察官偵查中及第一審與原審審理時迭次供認之自白，與查扣之子彈五顆（送鑑定已拆解），暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，為其所憑之證據，且經查明上訴人之自白與事實相符，並非僅以上訴人之自白或單憑鑑驗通知書為認定上訴人犯行之唯一論據。
又證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審自由判斷之職權，此項判斷，倘與經驗法則或論理法則無違，即不能指為違法。
原判決採為證據之上開鑑驗通知書，上訴意旨並未指出有何疑義或不得採為證據之違法情事，而扣押之子彈經送鑑定拆解，乃鑑定之必然結果，更無違法之可言。
另原審就上訴人製造子彈後之持有行為，已為高度之製造行為所吸收，不另論罪，故上訴人製造子彈部分，雖未經起訴，但與業經檢察官起訴之未經許可，無故持有子彈部分，既屬實質上之一罪，自為起訴效力所及，得併予審判，已於判決理由欄二內，詳加說明，亦無上訴意旨所指摘之違法情形存在。
至上訴意旨，雖引本院判例數則，但未依據卷證資料，具體指摘原判決有何違背各該判例要旨之情事，殊非適法之第三審上訴理由。
應認本件為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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