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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九五○號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十五年十一月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二○四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，係屬顯然之誤會時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○對未經許可製造彈藥部分提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，暨未經許可製造土製子彈後，並進而持有之，則較低度之持有行為，應為較高度之製造行為所吸收，而未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與未經許可製造彈藥罪，為想像競合犯，固應依刑法第五十五條之規定從一重以未經許可製造彈藥罪處斷，然上訴人上開持有槍、彈行為，與業經原審判決確定之未經許可無故持有彈藥（制式子彈）罪行為間，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係屬裁判上之一罪，有鈞院七十四年台上字第三四○○號判例可資參照，原判決未將上開二部分撤銷，認為均屬裁判上之一罪，其適用法律顯有違誤云云。
惟查刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名應從一重處斷者，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為而言，若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止一個，屬先後可分者，即應構成數個獨立之罪名，不能依上開想像競合犯從一重處斷。
本件原判決係確認上訴人於民國八十五年二月間某日，在台中市大德模型玩具店購入玩具手槍一支及尚未加裝火藥底火之土製子彈二十八顆，携回其台中縣大肚鄉住處後，於同（八十五）年四、五月間，在該住處，未經許可，將該玩具手槍之槍管打通成可發射子彈，並將子彈加裝火藥底火，製造成可發射子彈具殺傷力之改造手槍及製造成具殺傷力之子彈，並無故持有放置在其住處，為警查獲等情，因認上訴人係一製造行為，同時觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪，應依刑法第五十五條之規定，從一重以未經許可製造彈藥罪處斷，上開製造後之持有行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
至另經判決確定之未經許可無故持有彈藥部分（屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，且未經提起第三審上訴），原判決係認定上訴人於八十五年一月初，在其上開住處附近垃圾集中地拾獲他人棄置具有殺傷力口徑零點三八吋之制式子彈一顆，未經許可，無故持有放置在其住處，為警在其住處查獲等情。
核與上開上訴第三審之部分，犯罪時間有先後之別，顯非屬於同一行為，亦非出於一個意思活動，其犯罪意思各別，原判決乃認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，與本院七十四年台上字第三四○○號判例意旨所稱同時寄藏手槍、子彈為想像競合犯屬同一行為之情形有異，自無違背上開判例之可言。
上訴意旨，對於上揭法律適用之顯然誤解，仍不能認係合法之第三審上訴理由，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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