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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九五二號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十一日第二審更審判決（八十五年度重上更㈤字第三五號，起訴案號：前台灣台北地方法院板橋分院檢察署七十八年度偵字第九九九、九六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係台北縣警察局永和分局中正橋派出所警員，為依據法令從事調查職務之人員。
民國七十七年六月初，得知其轄區內永和市○○路二三五之二號一樓雅士美遊樂場即將開業，擺有賭博性之電動玩具。
乃透過知情之上訴人甲○○，轉告該遊樂場之合夥人張秀美（已判決確定），須以金錢打通關節，以免查禁。
張秀美與該遊樂場負責人林永欽（已判決確定）謀議後，推由張秀美於七十七年六月十五日下午一時，携帶新台幣（下同）五萬元赴甲○○住處，送交甲○○。
一週後，由甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，當張秀美之面，將該款交付乙○○收受。
該遊樂場乃於七十七年六月二十三日順利開張，擺設賭博性電動玩具與不特定之人賭博財物，乙○○即不往取締而違背其職務，至七十七年七月二十四日，為該派出所主管率員前往臨檢查獲移送偵辦。
林永欽又與張秀美邀李玉振（已判決確定）加入合夥，並於七十七年八月十一日更名為百里商遊樂場，負責人改為李玉振，仍擺放賭博性電動玩具，又為乙○○發覺。
乙○○又基於概括之犯意，透過甲○○，向林永欽、張秀美索賄五萬元。
林永欽、張秀美徵得李玉振同意，由林永欽、張秀美於七十七年九月二十三日晚上六、七時許，携帶五萬元赴甲○○住處，當甲○○之面，將款交付乙○○收受。
乙○○亦不予取締而違背其職務。
又該遊樂場於七十七年十月十四、五日被不良少年騷擾，經該派出所警員張居乾處理後，獲賠五萬一千元。
事後乙○○獲悉，意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝，使林永欽、張秀美、李玉振三人陷於錯誤，推由張秀美於七十七年十月十九日携帶二萬五千元至該派出所，交由不知情之張居乾轉交乙○○等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○共同連續依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；
及共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。
另論處甲○○共同連續與依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；
及共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按告發人之陳述前後不符或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌取捨。
惟其取捨之依據與得心證之理由，則應於理由內記載明白，否則即為理由不備。
原判決以自首兼告發人林永欽、李玉振（按已死亡）、張秀美所供為論處上訴人等犯罪之主要憑據。
惟該告發人等彼此及各自在警訊、偵查或審理中所供關於行賄金額、地點、經過、在場人等之陳述，諸多歧異，難謂無瑕疵，其供述相互歧異之原因何在？究竟何者為可採，亟待究明。
雖林永欽、張秀美於發回前更三審中分別供稱：「因張秀美和甲○○是好友，受到壓力，甲○○沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察官再起訴她，被起訴後，我才講出真實原因，所以後來講的才對」；
「今天講的實在，且受到壓力，我每天吃安眠藥，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」各等語。
但彼等所供遭受壓力，是否實在？所受壓力來自何方？所憑之依據為何？原審均未深入調查。
況張秀美於更四審中所供：「我以前均係在清醒後才說的，不會亂說話」，與其於更三審中所供每天吃安眠藥，人迷糊等情不符。
且林永欽於警訊中雖未提及甲○○部分，然於偵查中甲○○尚未被起訴前，即咬緊甲○○與其夫邱賜能，已無袒護甲○○之意，而甲○○亦非自行投案，與林永欽上開所供似有出入，實情如何亦待釐清，凡此，本院前發回時已多次指明，原審就上開各情，仍未詳查究明，仍以彼等在更三審中所供認定上訴人等犯罪，致原有瑕疵依然存在。
㈡原判決以李玉振於警訊中供述：「乙○○前後向本店索取金錢，均由林永欽、張秀美告訴我，我為繼續維持本店之經營我都同意，林永欽給乙○○之金錢、時間、金錢多少我都知道」。
又在偵查中供稱：「他們（林永欽、張秀美）有跟我講要送錢給管區（乙○○），我說該花的還是要花等情而認定上訴人等有索賄情事，惟李玉振於警訊中另稱：「至於如何交錢給乙○○我不知情」；
「至於如何交錢、地點、錢之式樣包裝我不知情，皆由林永欽、張秀美交給乙○○」等語。
依其後部分所供，李玉振所認知之事實，均係得自林永欽、張秀美之告知，而非其親身之經歷，原判決未說明上開證詞取捨之理由，即以其中片斷為不利上訴人等之認定，自嫌理由不備。
㈢原判決另以案發後張秀美與甲○○、邱賜能、張居乾之電話錄音帶，及錄音譯文為認定上訴人等犯罪之依據。
但扣案之錄音帶有剪接、中斷情形，係經嗣後剪接拷貝而成，並非母帶，業經法務部調查局鑑定明確。
該錄音帶既有剪接、中斷及拷貝情形，如足以影響事實之認定，得否採為上訴人等犯罪之證據，殊堪研酌。
矧林永欽於更三審中供稱，渠係委託徵信社調查蒐證，剪掉部分因徵信社已將剪掉部分丟棄無法提供等語，然於更四審中則堅稱該錄音帶為母帶，並無剪接拷貝情事，法務部調查局之鑑定不實云云，與前供大相逕庭，何以有差異，是否刻意隱瞞錄製之人，而有隱情，真相如何，亦待查明，本院前次發回意旨，就此已予指明，原審仍未傳拘證人林永欽詰明，非無調查未盡之違法。
㈣原判決事實欄既認定乙○○先後於七十七年六月初及同年八月間，關於違背職務之行為，透過甲○○向林永欽、張秀美各要求賄賂五萬元，進而收受，但於理由欄就上訴人等要求賄賂部分，及與收受賄賂之高低度行為關係，均未加論述，殊有理由不備之違法。
㈤原判決理由二先則說明上訴人等第一及第二次收受賄賂行為，係犯修正後貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，然繼又說明乙○○為依據法令從事調查職務之人員，關於違背職務之行為收受賄賂，係犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第五款之罪，應依同條例第七條規定加重其刑（見原判決第十頁正面），同一案件竟割裂適用不同之法律，其適用法則顯有不當。
㈥第一審判決係就乙○○先後收受之賄款五萬元、五萬元及詐欺所得之二萬五千元，計十二萬五千元，應與甲○○連帶追繳沒收，原判決則就五萬元、五萬元合計十萬元部分，諭知應連帶追繳沒收，另二萬五千元部分應連帶追繳發還被害人林永欽、張秀美、李玉振，一、二審判決關於主文之諭知彼此不同，然原判決理由欄並未說明其依據，難謂無理由不備之違背法令。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
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