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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九七一號
上 訴 人 庚○○
戊○○
己○○
乙○○
丙 ○
右 一 人
選任辯護人 孫明熙律師
吳
上 訴 人 丁○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 張質平律師
上 訴 人 辛○○
選任辯護人 周世傳律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月六日第二審判決（八十三年度上訴字第六七三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三二一九、三四○六、三六六五、三七三四、四六四二、五二八○等案號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○、丁○○、甲○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人庚○○係台灣省議會議員，與上訴人戊○○、己○○、乙○○同為寶星建設股份有限公司（下稱寶星公司）之股東，該公司於民國七十八、九年間在台北縣新莊市○○路興建之「豪門雙星」大廈一、二樓及部分地下停車位未能順利售出。
至八十年間，庚○○因係台灣省議會財政委員會委員，得悉台灣銀行編列有「購置北區分行營業用行舍房地㈠」八十一會計年度預算案新台幣（下同）五億九千四百萬元，於八十年十月七日獲省議會審查通過。
乃與戊○○、己○○、乙○○共同謀議，由庚○○出面向台灣銀行施壓，價購上述房屋。
另上訴人甲○○係台灣銀行總經理，負責綜理該行行務，為依法令從事公務之人員，明知該銀行購置新莊分行行舍應符合㈠、面臨新莊市○○路，介於新樹路至新莊國小間路段兩側、或面臨新泰路，介於泰和街至新莊路間路段兩側，且格局應方正，利於銀行營業廳使用規劃者；
建物正面門面寬度及縱深應在十五公尺以上等條件，而上述「豪門雙星」大廈不符上述條件，應以另一省議員洪木春推薦之位於同市○○路之「羅浮宮金融廣場」大廈條件較佳，但甲○○意圖圖利寶星公司，竟指示該行主辦單位總務室㈡主任蘇德建（經判決無罪確定）等承辦人員，不顧「豪門雙星」不符徵購條件，仍決議以「豪門雙星」為第一優先議價之對象，並委任財團法人中華聯合徵信中心、及合眾建築經理股份有限公司鑑價，該中心、公司分別指定職員即上訴人辛○○、丙○鑑價。
辛○○受委任後，雖不詳知庚○○等人與甲○○間共謀圖利之情事，仍與庚○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，意圖為寶星公司不法利益及損害台灣銀行之利益，於八十一年六月及同年十二月兩次鑑價時，故意高估「豪門雙星」房價，將不實之鑑估價格登載於業務上作成之「財產鑑價報告書」，而違背其任務；
丙○於受託鑑價之後，明知該「豪門雙星」係台灣銀行擬價購作行舍之用，仍與庚○○基於犯意之聯絡，意圖為寶星公司之不法利益及損害台灣銀行之利益，亦故意高估房價，於八十一年十二月間製作不實之「鑑價報告書」，而違背其任務。
嗣經台灣銀行購置行舍房地價格審議小組斟酌該二份鑑價報告後，採用丙○之鑑價報告，擬定底價，終於八十一年四月二十日與戊○○等人議價以四億三千九百八十萬元之價格成交，圖利寶星公司達九千七百三十萬四千二百元之多。
事成之後，戊○○、己○○、乙○○、庚○○共同基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，支付五百萬元予庚○○作為交付賄款之用。
因庚○○曾行求蘇德建多予幫忙，謂如買賣成交會有酬謝等語，對於公務員關於違背職務之行為行求。
蘇德建雖未曾違背職務，但庚○○仍囑其秘書即上訴人丁○○，基於共同概括犯意聯絡，於八十二年六月二十三日晚上（端午節前夕），至台北市○○○路○段一四一巷三四弄四號，交付茶葉禮盒內藏賄賂五十萬元予蘇德建，適蘇德建不在，由不知情之乾兒子代收。
同晚八時許，丁○○又基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，以相同方法至台北市○○○路四十二巷二號交付賄賂予甲○○，由不知情之妻鍾毓蘭收受。
蘇德建當晚獲悉庚○○送禮後，即電知政風室主任羅楚雄，於同月二十五日上班後，會同羅楚雄在辦公室內拆封，赫然發現賄款，即向甲○○報告，旋於同日將賄款退還丁○○。
鍾毓蘭查知有賄款後，亦於同月二十五日退還予丁○○等情。
因而撤銷第一審關於上訴人庚○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○部分之判決，改判論處庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；
丁○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；
辛○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產未遂罪刑；
丙○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查，㈠、依原判決所認定之事實，上訴人庚○○、戊○○、己○○、乙○○四人係為順利出售「豪門雙星」大廈一、二樓與台灣銀行，而共同謀議，推由庚○○出面向台灣銀行施壓牟利等情（見原判決第三頁背面第十一至十四行）。
倘使無訛，該庚○○係台灣省議會議員，為依法令從事公務之人員，因而恃其身分促成台灣銀行提高底價，以議價方式購買上述房地，獲取暴利，則渠等四人此部分犯行應屬共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用身分圖得不法利益。
乃原審論處庚○○等四人與甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，要難謂無適用法則不當之違誤。
且原判決又未敍明其認定戊○○、己○○、乙○○與甲○○之間有何共同「對於主管之事務直接圖利」之理由，亦嫌理由不備。
㈡、原判決理由先謂庚○○「雖非依法令從事公務之人員」（第四十一頁背面第十四、十五行），嗣又稱「庚○○係依據法令從事公務之人員」（第四十二頁第八、九行），前後矛盾，自屬疏誤。
㈢、上訴人辛○○於偵查中供認，伊受中華聯合徵信中心指派，至台灣銀行與該行副總經理陳捷南接洽時，陳某即告以該行要買行舍，委託伊評估鑑價云云（見八十三年度偵字第三四○六號卷第八十六頁），則辛○○已然知悉其評估房價之高低將影響台灣銀行之買受價格，如不實高估將圖利於出賣人，事理甚明；
況原判決亦認定辛○○「意圖為豪門雙星業主不法之利益及損害台銀之利益」（見第六頁第五行），是辛○○倘故意不實鑑定而高估上述房屋價格，以為配合系爭房舍之買賣，實難謂其不知有共謀圖利之情事。
乃原判決竟認定「辛○○受委任後雖不詳知庚○○等人與甲○○間共謀圖利情事」（原判決第六頁第三、四行）；
嗣又認定辛○○與庚○○、甲○○有共同犯意聯絡，以圖利業主、損害台灣銀行云云，而論處辛○○背信罪刑，其論斷顯與論理法則有違，亦嫌理由矛盾。
㈣、原判決理由（第二段之㈡第⒈項）並未敍明辛○○與庚○○、甲○○間有何共同謀議或分擔犯行之事證，僅憑辛○○鑑定之過程及其結果可疑，即認定甲○○、庚○○、辛○○三人就辛○○偽造文書、背信之犯行為共同正犯，尚嫌未依憑證據以認定事實。
㈤、原審認定上訴人辛○○、丙○受台灣銀行「委任」鑑價，而與甲○○、庚○○；
或與庚○○有犯意聯絡而為背信之犯行，以圖利「豪門雙星」業主不法利益等情，倘使無誤，辛○○、丙○二人是否為貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」之準公務員？且渠等均應明知不實高估鑑定房價，將圖利「豪門雙星」業主，已如前述，仍不顧為之，則其二人所為是否觸犯圖利罪責？即非無研求之餘地，原審未深入審究，亦未詳敍理由，逕謂公訴人指訴辛○○、丙○犯圖利罪，尚有未洽等語，自嫌率斷。
㈥、犯貪污治罪條例第十一條第一、二項之行賄罪，係以關於公務員違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為成立要件。
而依原判決所云，上訴人丁○○係依庚○○之指示，代為送賄款與蘇德建（已判處無罪確定）、甲○○，固屬事實，但丁○○並未參與前階段之圖利犯行，其究竟是否知情其送交賄款，係關於庚○○於事前曾要求蘇德建、甲○○二人「違背職務之行為」而為之？原判決並未敍明其認定之理由，自屬理由不備。
況蘇德建部分業經原審認定渠無違法凟職之犯行而判決無罪確定，則丁○○縱有送交賄款與蘇某，並非以蘇某違背職務之行為為對價，即與上述行賄罪之要件不合，似不為罪；
且原判決稱庚○○事前曾要求蘇德建幫忙云云，即使非虛，該庚○○似未行求蘇德建為違背職務之行為，是原判決認為此部分事實，丁○○犯有交付賄賂罪，亦有適用法則不當之違誤。
㈦、又丁○○送交賄款予甲○○部分，係交與卜妻鍾毓蘭收受，事後由鍾婦退還，而據甲○○、鍾毓蘭於偵查中供稱，卜某係於退回賄款之後才經鍾毓蘭告知其事（見同上偵查卷第三三四頁），且原判決又認定鍾婦為不知情，如果無訛，該賄款即尚未交付公務員之甲○○收受，似僅止於行求階段而已，此部分原審依交付賄賂論科，亦有可議。
㈧、原審論敍上訴人甲○○主導而購置「豪門雙星」大廈一、二樓為台灣銀行新莊分行行舍，有違該行規定如前所述應有門面寬度及縱深在十五公尺以上等徵購房舍之條件，而認係故意圖利「豪門雙星」業主之犯行。
惟該徵購之條件係由何人裁決？如未有完全適合該條件之房舍應徵時，可否彈性放寬條件？亦即該徵購之條件是否有強制性？事後能否變更以遷就事實？據台灣銀行前董事許遠東於偵查中證述，選擇行舍地點以及議價均屬經理部之職權，董事會不參與等語（見同上偵查卷第六十二頁背面）；
另證人台灣銀行企劃部業務推展科科長張國訓於調查時，供述該新莊分行行舍徵購條件，係由企劃部邀集相關單位會商決議，再陳報總經理甲○○核定等詞（見八十三年度偵字第五二八○號卷第十一頁），其二人所云倘使無訛，該徵購條件既係由擔任總經理職務之甲○○所核定，則卜某事後是否有權裁決變更該條件？如係有權為之，甲○○「決意」購買「豪門雙星」一節，縱不符原定之徵購條件，是否為其行政裁量權之行使，僅屬是否妥當之問題，而無「不法」？此與待證事實有關，尚非無深入研究之餘地。
又原審判決後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，而有新舊法比較適用之問題。
案經發回，允宜注意及此。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決認為無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
另起訴書記載（第三頁第十二行）「辛○○另涉有偽造文書等罪，已提起公訴」一語，該另案起訴之事實與本件辛○○之犯行有無裁判上一罪之關係？為免重複起訴判決，案經發回，尤應併予究明。
又本件辛○○、丙○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之背信案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日
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