設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九七八號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十一日第二審
判決（八十五年度上訴字第二四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第九七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依憑告訴人呂○玲之指訴，及證人黃○敏、華○玲之供認，暨法務部調查局鑑定通知書、國立○○大學醫學院附設醫院診斷書等證據分別取捨，綜合判斷，依調查證據所得心證，認上訴人犯行明確。
因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑，已詳敍所憑證據及認定之理由。
並以上訴人雖否認姦淫告訴人，辯稱：伊自七十七、七十八年間起即陽痿生殖器不能勃起云云。
然經內政部警政署刑事警察局就上訴人曾否姦淫呂○玲乙節測謊結果，關於上訴人否認犯罪部分之陳述，均呈不實反應，有該局鑑驗通知書在第一審卷可稽。
而上訴人雖有陽痿病，但受刺激仍有勃起能力，應有性行為能力，亦據證人劉○彬於原審結證在卷，復有財團法人○○○○○紀念醫院函可稽。
何況上訴人於八十二、八十三年間仍與其妻黃○敏曾有性行為，亦據證人黃○敏證述屬實。
故上訴人上開所辯為無可採信。
上訴人之母游○月雖到庭，提出其日記指告訴人曾向伊表示指控上訴人係受黃○敏所迫，並不實在云云，然告訴人已到庭供證其恐受奶奶（指游○月）責罵始敷衍奶奶等語。
因而游○月之證言，及案發後記載之日記，並不足為有利上訴人之認定，於理由內一一詳加說明。
查上訴人於八十二年九月間某日晚上在台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓住處，八十三年八月間在宜蘭縣蘇澳鎮某旅社內，分別姦淫呂女時，雖其妹呂○珊也同在房間內，惟呂○珊在睡覺並未吵醒她等情，已據告訴人於偵審中陳明綦詳，原審因認無至現場履勘必要，於辯論期日當庭裁定駁回上訴人請求履勘現場之聲請，原審並無應調查證據未予調查之違法。
又查告訴人於警訊中指訴：上訴人於八十三年某夜晚開車載其至台北市木柵郊區姦淫其一次，雖未指明在車內，然原審依情況推斷在車內，亦無違採證法則。
何況在車內或車外姦淫，亦於判決無影響。
再原審係依告訴人之指訴認定上訴人於八十三年迄八十四年三月間，又有三次利用假日將呂女帶至台北市北投區○○飯店姦淫之事實。
原審亦於理由內詳細說明係以黃○敏之記事本所載發覺上訴人對告訴人非禮之各種徵兆，印證告訴人所述遭上訴人姦淫經過，並非以該記事本為直接證據，何況該記事本係記載「不知是否二月二十六日或三月五日
、十二日、十九日」，並未記載「八十四年三月九日」，上訴人上訴意旨指八十四年三月九日為星期四並非假日，原審未依法調查該日上訴人有無可能姦淫告訴人云云，核有誤會。
末按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。
原審綜合卷內相關證據為判斷，縱未命法務部調查局、內政部警政署刑事警察局等實際為鑑定人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則。
上訴意旨以原審未至現場履勘，未調查八十四年三月九日為星期四並非假日，未命鑑定人具結，告訴人未指明上訴人於八十三年某夜晚在台北市木柵郊區內姦淫其時係在「車內」及告訴人、證人黃○敏、華○玲之指證、鑑定書均有瑕疵等語。
就原判決已明白論斷之事項及原審採證認事職權之行使，專憑己意任意指摘，更為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日
Ｚ
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