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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九八二號
上 訴 人 莊榮兆
被 告 甲○○
選任辯護人 李家慶律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡東賢律師
右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第六五二五號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第一四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠被告甲○○、乙○○受上訴人莊榮兆之委任為訴訟代理人，被告等於民國八十一年二月十一日庭呈準備書狀㈡刪除足以推翻民安瓦斯實業股份有限公司（下稱民安公司）八十一年一月七日答辯狀之主張，又於一造辯論後，未再補充七十七年十二月十九日協議書之主張及證物，足證被告等係配合民安公司八十一年一月七日之答辯，製造民安公司勝訴，致上訴人敗訴，被告等應有背信之故意。
原審竟認被告等並無背信之故意，有違經驗法則及論理法則。
㈡原審既認定訴訟委任契約書係上訴人與理律法律事務所簽訂，甲○○亦自承理律法律事務所，係伊與徐小波所合夥，則乙○○乃受理律法律事務所所僱用，甲○○亦有辦理訴訟之義務。
乃原審竟謂甲○○未受委任為訴訟代理人，不無判決理由矛盾之違法。
㈢乙○○提供給上訴人之法律意見書，已預見七十七年十二月十九日協議書，對訴訟之影響，故於傳真給上訴人之準備書狀㈡亦表示要提出該協議書，但乙○○卻重新書寫無該協議書之書狀提出於法院，致上訴人受敗訴之判決，應不得謂為過失，而係屬故意。
原審認乙○○未具背信之故意，亦屬違法。
㈣乙○○於違約金訴訟中所提其他訴訟資料，與證明民安公司有補足新台幣（下同）五千萬元資本額義務之舉證無關，原審竟謂乙○○已盡力為上訴人爭取權益云云，亦屬違背法令。
㈤援用在第一、二審法院之主張及證據等語。
惟查犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又背信罪之成立，以受任處理他人事務之人，有意圖為自己或第三人不法之利益，或圖加損害於本人之利益，而故為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。
如僅因處理事務怠於注意，致其事務發生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。
本件原判決以上訴人莊榮兆在第一審自訴意旨略稱：第一審法院八十一年度重訴字第七四二號，上訴人莊榮兆請求民安公司給付違約金九百萬元事件（下稱系爭違約金事件），上訴人委請理律法律事務所即被告甲○○律師為訴訟代理人，甲○○指派乙○○律師承辦該案。
該案訴訟之重要關鍵乃民安公司依約須補足實收資本額五千萬元，惟民安公司未實收資本額五千萬元，公司登記資本亦未達五千萬元，民安公司已違約，民安公司應給付上訴人五千萬元之違約金。
八十一年一月十四日上訴人曾草擬狀紙，傳真給理律法律事務所，第一項即載明：「七十七年十二月十九日協議書第一條記載民安公司須籌組五千萬元……」，理律法律事務所收到該傳真函蓋有戳記。
乙○○於八十一年一月二十九日參酌該意見將該訴訟之準備㈡狀及八十年度訴字第三三二五號排除侵害準備㈢狀暨八十年度自字第一四七二號陳報狀（該二件亦委任其處理）傳真給上訴人。
八十年度重訴字第七四二號狀紙第二欄載明「被告即民安公司違約，未籌足五千萬元資本並登記之義務，構成違約事由，兩造乃於七十七年十二月十九日簽立協議書，約定被告（民安公司）應提出七十七年之盈餘，以補足實收資本額五千萬元」，證物之原證八記載協議書。
上訴人接到傳真之狀紙即加註意見「更正意見如排除侵害案」，即關於民安公司未籌資五千萬元違約事，依傳真內容提出七十七年十二月十九日協議書（下稱：系爭協議書）為證據。
詎料被告等未將該狀紙所附七十七年十二月十九日之協議書提出，更換其他不相關之證物，以致於上訴人受敗訴判決。
該七十七年十二月十九日之協議書第一條約定，民安公司須補足五千萬元之實收資本，該協議可推翻民安公司七十五年十一月六日股東會議、七十七年五月九日同意書等不實證據，乙○○在一審中未提出，案經上訴人委請陳峰富律師閱卷，始知上情。
該訴訟在二審中，經上訴人提出七十七年十二月十九日之協議書，二審法院乃認定上訴人要求民安公司補足五千萬元，民安公司未補足有違約，而判決上訴人勝訴。
上訴人曾去函被告等，就其未提出七十七年十二月十九日之協議書，致上訴人敗訴提出質疑，雙方曾舉行四次協調，均無結果。
第四次在理律法律事務所協調時，上訴人欲公布新聞稿，譴責甲○○背信行為，甲○○於會中稱絕不可能背信，並警告上訴人不要亂講話；
又稱據其所知台中有人告上訴人誣告，檢察官已提起公訴。
上訴人未委任理律法律事務所之律師為辯護人，雖檢察官提起公訴，然上訴人未將起訴書寄給被告等之事務所，檢察官亦不可能將起訴書寄給無關之法律事務所，若非民安公司負責人許革非提供，甲○○何能知悉﹖被告等與民安公司負責人難脫勾結之嫌。
因認甲○○、乙○○有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
經查㈠甲○○、乙○○堅決否認有背信犯行，甲○○辯稱：伊本身未參與處理該事件，該事件係由乙○○全權處理。
伊與上訴人從未接洽，委任契約伊未蓋章，也未看過，上訴人所提出之理律法律事務所公費帳單上可以看出是由理律法律事務所之同事承辦該案件，伊未列名承辦，根本不可能有背信可言。
乙○○辯稱：系爭違約金訴訟事件，均由伊本人處理，甲○○並未參與。
有關系爭違約金訴訟事件，送給上訴人之準備書狀㈡與其當庭提出於台灣台北地方法院之準備書狀㈡為何會有不同，伊不清楚，因修改文稿僅保留最後之底稿，在另案之排除侵害事件，伊有將協議書提出來，上訴人在系爭違約金訴訟事件，於八十一年一月七日即已向台灣台北地方法院民事庭提出系爭協議書，且該協議書並非第一、二審法院判決之勝敗關鍵，其認定有無違約之主要關鍵是民安公司股東大會時，代表上訴人之股東有無出席同意資本額從五千萬改為一千萬元，第一審法院認定那些股東有出席，第二審法院認定沒有出席，股東會議有偽造之嫌疑，系爭違約金訴訟在第一審法院審理時，伊已代上訴人提出許多有利證據，並未與民安公司勾結，亦未背信等語。
㈡依上訴人提出之三份訴訟委任契約書，其中證五－四係第一次訴訟委任契約書，證五－五為經上訴人修正後之訴訟委任契約書稿，證五－六則係第二次由乙○○寄給上訴人之修正繕打後之訴訟委任契約書及乙○○八十一年四月二十七日親筆便條紙，觀乎該三份訴訟委任契約書，受任人欄係理律法律事務所甲○○律師（及＼或其所指定之律師及＼或助理），當事人簽名欄受任人「理律法律事務所」僅蓋有「理律法律事務所」之印章，並未有甲○○之簽章或蓋章，甲○○係理律法律事務所之負責人，則該訴訟委任契約書，應認係上訴人與理律法律事務所所簽訂，約定授權理律法律事務所內之律師甲○○或其所指定之律師，得受理上訴人上開訴訟案件。
而前開提出於法院之委任契約書內容，系爭違約金訴訟事件，既未委任甲○○為訴訟代理人，則尚不得資為認定甲○○個人有受上訴人之委任處理與民安公司系爭違約金訴訟案件之論據。
另依上開經繕打之修正過之證五－六號訴訟委任契約書，其日期之記載雖為「八十一年八月九日」，然觀之乙○○寄給上訴人親筆書立之便條紙所載應係八十一年四月底所完成；
而系爭違約金訴訟事件，係於八十一年二月十七日宣判，苟認該訴訟委任契約書得證明甲○○有受上訴人委任處理系爭違約金訴訟事件，然該委任係在系爭違約金訴訟事件判決之後始為委任，亦不得執此即認甲○○受上訴人委任承辦系爭違約金訴訟事件在第一審訴訟代理之事宜。
至於上訴人於提出本件上訴之前曾對甲○○、乙○○提出背信之告訴，其八十三年六月十九日告訴狀所附之證十九號即與上開證五－六號相同內容之訴訟委任契約書，其日期雖記載為「八十年八月九日」，然其中八十一年之「一」字肉眼可見係以立可白塗掉。
是該訴訟委任契約書亦難以判定甲○○於系爭違約金訴訟事件宣判前，有受上訴人之委任，而處理該事件。
㈢上訴人所提出之理律法律事務所公費帳單、墊付款帳單上，並未載明係上訴人委任甲○○本人親目處理系爭違約金訴訟事件，且上開公費帳單，計有一○五項，其中並無甲○○承辦之項目，有公費帳單附卷可稽。
參以上訴人對於委任理律法律事務所之過程陳稱：「我去找甲○○先生，但他不在，所以由乙○○來辦」、「關於民安公司所有案件，被告甲○○並未受任出庭，也沒有親自與其討論過案情」各等語，益見甲○○並未受理上訴人關於系爭違約金訴訟事件。
㈣另系爭違約金訴訟事件，於第一審判決後，上訴人認被告等涉有共同背信罪嫌，雙方協商過程中，於八十三年二月十七日，理律法律事務所電傳上訴人之會議通知雖有記載約定會議之人為乙○○律師（聯絡人）、甲○○律師。
但觀其文義乃屬會談時間之合意，非謂甲○○同意會談，即可證明甲○○確受任處理系爭違約金訴訟事件。
是該會議通知仍不得為甲○○不利之認定。
從而上訴人主張甲○○受其委任處理系爭違約金訴訟事件，尚非可信。
㈤上訴人在系爭違約金訴訟事件審理中，已於八十一年一月七日提出系爭協議書予受理之第一審法院民事庭，業經上訴人陳明在卷。
是乙○○有無再提出該協議書，顯不影響上訴人對該訴訟事件之勝敗。
况乙○○亦已為上訴人主張上訴人與尤景三於七十五年九月三十日共同設定民安公司，而簽訂專利契約書，並於七十五年十二月二十六日訂立專利租與契約書，聲明承受前述契約之條件，且於該案終結前提出專利契約書、專利租與契約書、存證信函、股東會議紀錄、明細表、筆錄、自訴狀、文書答辯單等影本為證。
乙○○已為上訴人訴請民安公司給付違約金，有第一審法院八十年度重訴字第七四二號民事判決影本附卷可憑。
足證乙○○已盡力為上訴人爭取權益。
因第一審法院八十年度重訴字第七四二號，認上訴人已同意民安公司之資本額登記為一千萬元，不得遽認民安公司負違約責任，故判決上訴人敗訴。
該判決對上訴人於辯論終結前之八十一年一月八日主張並提出協議書，未有隻字片語提及，亦難謂乙○○若有再提出系爭協議書，即可獲得勝訴之判決。
且原審法院八十一年度重上訴字第一四九號民事判決認定上訴人請求民安公司賠償九百萬元及其法定利息，於法尚無不合，乃判決上訴人勝訴，該判決書亦未提及七十七年十二月十九日之系爭協議書為上訴人勝訴之理由。
是乙○○在系爭給付違約金訴訟事件，在第一審所庭呈之準備書㈡縱有提及系爭協議書，於原審判決亦不生任何影響，難謂系爭協議書對該違約金訴訟事件，具有上訴人勝敗關鍵性之最重要證物。
㈥證人即民安公司給付違約金訴訟之訴訟代理人陳騰文於上訴人告訴甲○○等背信案件檢察官偵查時證稱：系爭違約金訴訟，伊沒有找過甲○○，伊也未出庭等語在卷。
證人即民安公司負責人許革非，亦在該案檢察官偵查時證稱：伊與自訴人（莊榮兆）有五、六十件官司，沒有與理律法律事務所串通好，讓理律法律事務所不要提出重要協議書，亦從未與理律法律事務所聯絡，伊等曾經要找理律法律事務所算帳，因理律法律事務所要伊賠償一億多元，伊與自訴人（莊榮兆）發生糾紛後，從未付錢給理律法律事務所等語明確。
依各該證人之證言，均不能證明被告等有意圖為自己或第三人得不法利益，或意圖加損害於上訴人本人之意思。
㈦上訴人所指甲○○收取八萬元之收據，核其內容明確記載「茲收到新品瓦斯安全設備股份有限公司支付『本所』服務公費新台幣捌萬元正，此據，律師甲○○」。
依其文義，上訴人所交付之公費係由理律法律事務所所收執，參以該收據又為理律法律事務所制式之收據，而甲○○又為該所負責人，此有卷附各公費及墊付款帳單等可資佐證。
足見該八萬元之收據，甲○○係以理律法律事務所代表人之名義出具，尚難以有該收據即謂甲○○有親自受任辦理該案件。
至第一審法院八十年度自字第一一七二號案件，甲○○受上訴人委任為自訴代理人之委任書，固已提出於法院，然該案與系爭違約金訴訟事件，乃屬不同之訴訟案件，不能混為一談。
又乙○○並無背信之故意，已如前述，則縱認理律法律事務所負責人甲○○指定律師乙○○處理系爭違約金訴訟事件，應負同一責任（即處理事務之過失責任），亦難認甲○○有背信之故意。
再上訴人另以甲○○於八十三年二月十七日指派乙○○電約上訴人至理律法律事務所談判，及甲○○親自主持敗訴和解之談判會議，聲明被告等絕無出賣上訴人，與乎聲請傳訊證人即與會之張孟正、李鴻明、陳怡成律師以為證明，並請求調閱第一審法院八十三年度聲字第九六八號上訴人與理律法律事務所等間保全證據案卷，及調查三億元鉅款流向，以資證明被告等有無與對造（民安公司）勾串，而圖自己或第三人不法利益，或圖加損害於本人之意思乙節，因本件事證已明，無傳訊及調閱之必要。
此外又查無其他積極證據足資證明被告等有上訴人所指訴之背信犯行。
被告等犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而對於甲○○僅係理律法律事務所負責人，未受上訴人委任處理上訴人系爭違約金訴訟事件。
又上訴人在系爭違約金訴訟事件審理中，確已於八十一年一月八日提出系爭協議書予審理中之台灣台北地方法院民事庭，從而乙○○在上訴人系爭違約金訴訟事件於第一審法院審理中，雖在庭呈之準備書狀㈡，疏未注意提及或提出系爭協議書，並不影響一審民事判決結果。
况系爭違約金訴訟事件，上訴人勝訴之第二審民事判決，亦未提及七十七年十二月十九日之系爭協議書足以認定民安公司據以成立違約之事由，要難謂系爭協議書對系爭違約金訴訟事件，具有勝敗關鍵性之最重要證物。
且乙○○在系爭違約金訴訟事件進行中，已盡力維護上訴人之權益，並提出諸項有利上訴人之證據，亦未與民安公司勾結而背信等各節，已於判決內說明甚詳。
上訴意旨對原判決上開論斷，究竟如何違背經驗法則及論理法則，既未依據卷內訴訟資料具體予以指明，僅以自己之說詞，謂甲○○有受上訴人委任、被告等未提出協議書，而故意背信，致上訴人在第一審法院遭敗訴之判決，乙○○與民安公司勾結，未盡全力爭取上訴人之權益云云。
對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權之合法行使，以及原判決已明白論斷之事項，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
又依刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，並無上訴理由不記載於上訴書狀，得檢附告訴人聲請上訴狀或援用在原審提出之其他文書代替之規定。
本件上訴理由狀謂援用第一、二審法院之主張及證據為上訴第三審之上訴理由部分，依上開規定，其上訴難認適法。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，衡以前開說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日
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