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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九八三號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月二十
八日第二審判決（八十五年度上訴字第一八八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一○九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○在警訊時對與黃來賜具有共同殺人犯意聯絡，並未坦承不諱，乃原審竟以上訴人在警訊時坦承不諱，論處上訴人殺人未遂罪刑為違背法令。
㈡手槍並非黃來賜交付上訴人，而是上訴人從黃來賜手中搶過來，原審認定由黃來賜交付上訴人，其所認定之事實，顯有違誤。
㈢上訴人射擊之特定目標為鍾德興之腿部，而非漫無目標，亦非對鍾德興之身體要害部位射擊。
至於在關廟鄉山上開槍情形，當時鍾德興是背着上訴人往前走，鍾德興根本不知上訴人射擊方向，又相隔約一公尺，倘上訴人意在殺人，豈有在短距離二槍皆未射中鍾德興之理。
足見上訴人並無殺人之故意，原審認定上訴人具有殺人之故意，自屬速斷等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院自由裁量之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。
審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，係以上訴人及共犯黃來賜在警訊時坦承不諱，核與被害人鍾德興指訴情節相符，復經證人朱梅珠證述甚詳，鍾德興之槍傷，又有國軍八一四醫院岡山分院疾病診斷書一份附卷可稽，及改造九○玩具模型手槍一支、子彈殼二發扣案可資佐證。
而該改造九○玩具模型手槍一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿柯特廠半自動手槍製造之玩具槍，槍管主要材質為塑膠，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，其機械性能良好，倘裝填子彈適當，其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層等情，有該局八十五年五月二十三日刑鑑字第三○九二一號鑑驗通知書一份在卷可憑。
則參酌該鑑驗通知書及鍾德興所受如前開診斷證明書載述之槍傷，可知扣案之槍枝，確具殺傷力無疑。
又在台南縣關廟鄉龜洞村之郊區山上，上訴人係對鍾德興開二槍，業據鍾德興在原審陳明在卷，不能因證人即警員李政勳、陳昭陽、鍾文利證述僅有二枚彈殼扣案，即指在電動玩具店開一槍，在龜洞村郊區山上，亦僅開一槍。
該槍枝既具有殺傷力，且按犯罪之故意，只須對於犯罪事實有所認識，而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不發生齟齬為必要。
上訴人與黃來賜先在電玩店內持槍射殺鍾德興未果後，繼而強押鍾德興前往人煙罕至之郊區山上，復持槍對鍾德興之背後連開二槍，其有殺人之犯行灼然，自非傷害罪所能賅括等證據，予以綜合判斷，認定上訴人成立刑法第二百七十一條第二項、第一項、第三百零二條第一項，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，依想像競合犯與牽連犯之例，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯），已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並指駁說明上訴人否認犯罪之各項辯解甚詳。
所為論斷，均有卷存證據資料，可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查上訴人在警訊時曾供稱：在大風暴電動玩具店黃來賜拿槍出來指着鍾德興，伊將槍搶過來，黃來賜即拳打脚踢鍾德興，伊就朝鍾德興的左大腿開一槍後，黃來賜開車強行將鍾德興押離現場至台南縣關廟鄉○○村○○巷○○道路等語（警卷第
三、四頁）。上訴人既在警訊時供述在大風暴電動玩具店時，搶得黃來賜所持手槍，射擊鍾德興腿部後，黃來賜開車強行押鍾德興上車離開現場至關廟鄉龜洞村山上，則上訴人用以射擊鍾德興腿部之手槍，無論是否係由黃來賜交付上訴人，抑或上訴人所陳自黃來賜手中「搶」過來，然其持槍行兇之事實迄無歧異。
原審據之以上訴人在警訊時坦承不諱，而認定上訴人犯罪，尚難指為違法。
又上訴人在電玩店內持槍射擊鍾德興未果後，繼而強押鍾德興至郊區山上，復持槍自鍾德興背後射擊二槍，上訴人已有殺人之犯行，原審亦在判決理由內予以論述。
上訴意旨對原判決本於證據所為之事實認定，未依據卷內訴訟資料具體予以指摘其究竟違背如何之經驗法則或論理法則，徒憑己見，謂在警訊時並未坦白承認，手槍係上訴人自黃來賜手中搶過來，而非黃來賜交給上訴人，當時並無殺人之故意云云，對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及與罪名成立無關之枝節問題，暨原判決已有說明之事項，漫指其為違法，再為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨指摘原判決違法情事，依上開說明，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
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