最高法院刑事-TPSM,86,台上,990,19970227

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九九○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 余健生律師
林信和律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張廼良律師
林信和律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林信和律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 林信和律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林信和律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林信和律師
施智謀律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 林信和律師
被 告 寅○○
選任辯護人 林信和律師
被 告 庚○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 林信和律師
被 告 丑○○
壬○○
右 一 人
選任辯護人 張廼良律師
被 告 乙○○
選任辯護人 張廼良律師
被 告 辛○○
右 一 人
選任辯護人 尤美女律師
李家鳳律師
右上訴人等因被告等瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十三年度上訴字第六七四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九九九一、二○三五五、二一二三五、二一五一七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由甲、關於丁○○、己○○有罪及子○○、戊○○、癸○○、丙○○、卯○○部分：本件原判決認定交通部長途電信管理局（以下簡稱長管局）自民國七十七年初第一次以比價方式招標建設國內類比蜂巢式AMPS系統之陸地公眾行動無線電話系統（此系統簡稱MTS ，其中行動無線電話機即俗稱大哥大行動電話，簡稱MS，由用戶自備，不在採購範圍內，另一部分為基地台設備，簡稱MBS ，及交換機設備，簡稱MTX ）二萬門號（案號GF0-000000，以下稱第一標），由瑞典商易利信（ERICSSON）公司得標。

因不同廠商系統間互連介面信號不同，而無法相容，在系統與系統間之介面互連信號標準化以前，系統擴充必需向原廠議購，故其後民國七十七年底擴充二萬門號（案號GF0-000000，以下稱第二標）、七十九年初第二期擴充七萬門號（案號GF0-000000，以下稱第三標）、八十年九月間「大台北地區改變頻率重用工程與緊急擴充五萬門號工程（案號GF0-000000，以下稱第四標），長管局均以議價方式由易利信公司承攬，擬待系統間互連介面信號標準化時（即甲系統用戶從甲系統之服務區進入乙系統之服務區，透過該介面信號，仍能自動獲得通信服務時），再以公開招標方式辦理較大規模之擴充。

及至八十年九月間，鑑於美國電子工業協會、電信工業協會（EIA/TIA ）就不同廠商製供之AMPS行動電話系統間互連介面即「IS/41REV.A」可望於八十一年第四季商用化，長管局乃辦理「第三期擴充行動電話二十二萬門號工程及相關設備採購案」（案號GF0-000000，以下稱第五標第一類群，至第二類群為帳務管理系統，不在本案範圍之內），委託中央信託局（以下稱中信局）對外公開招標，將奉准使用之八七○－八九○兆赫、八二五－八四五兆赫之收發訊頻道劃分為Ａ、Ｂ二頻段，Ｂ頻段由易利信公司原建設之系統使用，Ａ頻段由新得標商建設一全新之系統使用。

此採購案採一段標方式，即規格與價格同時開標，由委託採購單位審查投標廠商之資格及所報設備器材是否符合招標規範之要求，再就價格決標。

如投標商之資格或所報設備器材不符招標規範之要求，應判「不合格」，如未達招標規範所定標準，但合於使用者，應判「合用」，完全符合招標規範者，應判「合格」。

如有合格標，應由合格最低價者得標，無合格標而有合用標，由合用最低價者得標。

上訴人即被告子○○原為長管局副局長，八十年九月二日起擔任局長，癸○○八十年九月間起擔任同局總工程司，丙○○為副總工程司，卯○○係長管局設計處長，戊○○係長管局設計處副處長，丁○○、己○○均係設計處工程司，均為依據法令從事公務之人員。

長管局辦理前揭第五標第一類組採購案，即由設計處長卯○○指派丁○○與設計處工程司寅○○、幫工程司甲○○負責審查投標廠商資格與無線基地台（MBS ）之器材、設備，己○○與設計處工程司庚○○、管理員丑○○負責審查交換機（MTX ）之器材設備（電線總局及長管局之組織系統如原審判決附表所示）。

八十年九月二十七日開標後，共有五家公司提出八個報價，其中易利信公司之選擇Ａ標最低價，但不合格（Ericsson Radio System AB-Alternative A）；

休斯公司第七低標亦不合格（Hughes Network Systems）；

易利信公司選擇Ｂ標次低標（Ericsson RadioSystem AB-Alternative B ，金額瑞幣三四一、六九二、三五八元＋新台幣七一、八一五、九九○元，時一瑞幣約值新台幣四‧三六元，總價為新台幣一、五六一、五九

四、六七一‧八八元）；摩托羅拉公司為第三低標（Motorola Inc. 金額美金六八、六六五、一一八元＋新台幣二、九二八、○○○元，時一美金約值新台幣二六‧六六元，總價新台幣一、八三○、六一二、○四五‧八八元）；

北方電信公司第四低標（ Northern Telecom lit. ）、美國電話電報公司為第五、六、八低標，（ AT－&TInternational Inc. Alternative）。

八十年十月一日起，丁○○、己○○與其餘四位審標人員開始分二組進行審標，其間寅○○、甲○○發現易利信公司提報之選擇Ｂ標短報約占半數之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，顯係欲利用原在運轉中之Ｂ頻段系統之基地台設備來建設此標Ａ頻段之新系統，不符招標規範之要求，報告處長卯○○討論後，決定提報給子○○主持之澄清項目討論會中討論，並將此短報事實列在待澄清項目清單稿上交給丁○○，以便作為命易利信公司澄清之事項。

八十年十月中旬，子○○在長管局召集與該項審標業務有關之癸○○、丙○○、卯○○、戊○○及六名審標人員開會，討論應命各廠商澄清之事項，其中命易利信公司澄清之十四個事項中，竟未將短報大量天線、天線饋線、充氣機、防震設備等數量事項列入，而其餘命北方電信公司澄清項目中則包括應澄清天線、天線饋線之數量，命AT&T澄清事項中亦包括天線之詳細料單等。

寅○○、甲○○、卯○○均發現而再提出來討論，丁○○、丙○○、戊○○、癸○○與子○○竟共同對此主管之事務，基於圖利易利信公司，使其得標之犯意，由子○○指名丁○○回答此短報器材對頻道有無影響，丁○○起稱易利信公司所報之頻道數已符合招標規範要求之八○一四路，短報器材是小事，不須命其澄清。

丙○○亦稱易利信公司為最低標，若捨最低標可能有問題。

子○○已知易利信公司選擇Ｂ標為次低標（選擇Ａ標不需命澄清而應判不合格），為使之得標，竟裁示既頻道已足，短報器材為小事，勿需命其澄清，乃未將之列入易利信公司待澄清項目清單中。

八十年十月十九日，長管局以－長供二三－四二（一五）號函中信局轉交各投標廠商應澄清項目清單，各投標廠商於同年十月三十日前依限提出澄清問題之答覆，子○○又於同年十一月間召集前述人員在長管局內開審標複查會議，寅○○、甲○○復提出易利信短報大量基地台設備未予澄清，主張應判不合格。

丁○○因前一日受子○○召見，要求其不要計較易利信公司短報器材之事，並請其幫忙，應從政治眼光着眼，不要單純從技術考量，請給易利信公司機會，以便通過審標之審查；

己○○亦早被子○○叫至辦公室，表示易利信公司提報之交換機部分既無問題，無線基地台雖有短報，就不要再表示意見，請其支持易利信公司通過審標云云。

二人乃明知應判易利信公司不合格，竟於會中堅持易利信公司所報頻道數已足，短報器材為小事，應判合用標，丙○○、癸○○、戊○○三人亦明知易利信公司短報器材應判不合格，仍與丁○○、己○○、子○○共同圖利易利信公司，竟紛表贊成，堅持應判易利信公司合用，卯○○明知易利信公司短報器材應判不合格，竟見子○○等人堅持而未再表示反對意見，庚○○、丑○○只負責審查交換機部分，職位亦較低，均未表示意見，子○○乃藉此表示易利信公司雖有不符規範情事，既然頻道數已足，應給其機會，裁示判易利信公司合用，餘七標除易利信公司之選擇Ａ標因利用現有交換機擴充，早被判為不合格，休斯公司全未提出實績證明，廠商資格有問題，亦被判不合格外，均判為合用標，遂令審標人員於審標意見書上分別打上「×」、「 」之記號，並蓋用長管局審標專用章（×表示不合格， 表示合用），八十年十一月二十七日，由卯○○、戊○○及丁○○等六位審標人員於審標意見書上簽名，而為不實之登載，足以生損害於本件公共工程招標案審標之正確性及其餘投標廠商即摩托羅拉公司等。

八十年十一月二十七日，長管局以－長供一三－四二（一七）號函將審標意見書送交中信局準備決標，摩托羅拉公司於同年十一月二十九日接到中信局電話通知訂於八十年十二月五日上午十時在台北市城中區該局購料處召開決標會議，即於八十年十二月二日由該公司亞太地區行銷總監梁建銚致函交通部、審計部、電信總局、長管局及中信局，質疑易利信公司未報足此標所需材料數量，有利用原基地台天線、天線饋線、充壓機、避震設備等情事，使其公司立於不公平立足基準上。

長管局接獲質疑函後，由子○○指示以審標意見書判定之內容為準提出說明附件，其附件第一條第六項答稱「本案五家投標廠商所提報基地台頻道數與相關設備，均能符合本案招標規範之要求，並無利用既有系統之設備擴充而短報器材情事」，於八十年十二月五日由長管局供應處擬稿，經供應處不知情之人員簽名，以－長供二三－四二（二五）號函附此附件答覆中信局等單位。

八十年十二月五日上午十時，中信局召開決標會議，子○○派丙○○、癸○○、供應處長壬○○、設計處長卯○○及部分審標人員代表參加，中途子○○亦趕赴會議現場。

會中，審計部及中信局人員提出摩托羅拉公司質疑之事，要求長管局解釋，丙○○、丁○○、己○○均發言表示易利信公司已符合招標規範，判合用標並無不公，然中信局、審計部人員仍未釋疑，子○○乃指示丁○○以電話通知長管局派員取來補充之書面資料，即審標意見書，至當日下午再行討論時，子○○等人仍堅持前面之主張。

後應中信局、審計部人員要求，於會議紀錄上載明：「本案本局複查結果仍維持原審標意見，該二廠商（按另一廠商指台灣德聚企業股份有限公司）來函質疑各點之說明，詳如附件一、二（按即前揭答覆摩托羅拉質疑函所附之附件）。

至各方來函關切質疑各點，本局亦已一併審酌考量，如有審標不公情事，概由本局負責」，並由子○○指示丙○○、癸○○、卯○○及列席而不知詳情之壬○○（理由如后述）簽名，以示負責。

此時卯○○既明知易利信公司短報器材應判為不合格，就中信局、審計部相關人員之質疑，自應本於職務據實表示意見，詎因屈從於子○○之指示而萌與子○○、丙○○、癸○○、戊○○、己○○、丁○○等人共同圖利易利信公司之意圖，非但未據實陳述審標人員當初所提易利信公司確有短報器材情事之審標意見，猶簽名於會議紀錄上以示該項審標絕無不公之情形，並持交中信局據以行使，足以生損害於本件公共工程招標案審標之正確性及其餘投標之廠商即摩托羅拉公司等，至此中信局等始同意而依審標意見書決標予合用最低標之易利信公司選用Ｂ標，使易利信公司獲致得以利用既有之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，壓低投標價格搶標上開選擇Ｂ標之不法利益約計新台幣一千五百萬元左右（即易利信公司與摩托羅拉公司選擇Ｂ標投標總價中有關天線、天線饋線、充氣機、防震設備等之報價差額）嗣丁○○、己○○於偵查中自白受子○○請託而圖利易利信公司，卯○○於偵查中亦自白明知易利信公司有短報器材之情事，因子○○堅持始對違反招標規範將之判為合用標一事不再表示意見等情。

因而撤銷第一審關於子○○、丁○○、戊○○、癸○○、丙○○及己○○有罪判決暨卯○○無罪判決部分，改判依牽連犯關係，從一重論處子○○、丁○○、戊○○、癸○○、丙○○、己○○、卯○○共同公務員對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、第二審法院認上訴無理由，而第一審之判決論罪不當，予以撤銷改判者，應將第一審經上訴部分撤銷自為判決，本件原判決主文並未將上訴人即被告丁○○部分撤銷，而逕行改判，不惟兩審判決併存，於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互相矛盾，其判決當然違背法令。

㈡、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，審理事實之法院，應將其依職權認定與論罪科刑有關之事實詳記於事實欄，始足為判斷適用法令是否正當之準據。

本件據原判決事實欄之記載，八十年十月中旬，子○○召集之審標會議，參加會議者為癸○○、丙○○、卯○○、戊○○及六名審標人員；

同年十一月間仍由子○○召開之審標複查會議，與會者係同前參加審標會議之人員；

同年十二月五日上午十時，中信局召開決標會議，參加會議者，為子○○所派之丙○○、癸○○、壬○○、卯○○及部分審標人員，子○○於中途亦趕赴會議現場。

然原判決並未於事實欄明白認定參加審標會議之另六名審標人員究係何人﹖亦未認定參加審標複查會議而於審標意見書上簽名之六人除卯○○、戊○○及丁○○三人外，另三人究係何人﹖而參加決標會議者似非僅於會議紀錄上簽名之丙○○、癸○○、卯○○、壬○○等四人，此與原判決理由所論敍子○○、丁○○、戊○○、癸○○、丙○○、己○○、卯○○等人究有否與其餘參與審標會議之人員共犯（舊）戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條罪刑至有關係，原判決未於事實欄明白認定，詳為記載，亦未於理由內說明何以同為參與審標之其他人員無共同犯罪之行為，本院無從據以判斷原判決適用法令是否正當，自有可議。

㈢、原判決憑以認定癸○○犯罪之證據，其中引據共同被告己○○於調查局八十二年八月廿五日稱：「……我等雖明知作法不妥，但迫於子○○局長，……另外總工程司癸○○、丙○○亦以附和子○○之意圖對我等作相同指示，……才遵照渠等命令行事」之語。

然稽之卷內訴訟資料己○○雖曾於八十二年八月二十五日在台北縣調查站接受調查，惟並無如是之供述（見八十二年度偵字第二○三五五號卷第一一六－一二○頁）。

原判決所載之證據，顯與卷存訴訟資料不相適合，自屬於法有違。

又癸○○於原審調查時辯以其為總工程司是管理工程技術，未參與審標，且本件工程於八十年八月發標，其於同年九月二日始調現職，只參加決標云云，並提出其個人資料影本一份為證（見原審一卷八十三年十二月七日訊問筆錄）。

原判決理由對其所辯，何以不足採取，未有所說明，難謂無判決不載理由之違法。

㈣、本件原判決事實認定長管局辦理第三期擴充行動電話二十二萬門號工程及相關設備採購案委託中信局對外公開招標，將奉准使用之八七○－八九○兆赫、八二五－八四五兆赫之收發訊頻道劃為Ａ、Ｂ二頻段，Ｂ頻段由易利信公司原建設之系統使用，Ａ頻段由新得標商建設一全新之系統使用，……如投標商之資格或所報設備器材不符招標規範之要求，應判「不合格」，如未達招標規範所定標準，但合於使用者，應判「合用」，完全符合招標規範者，應判「合格」。

如有合格標，應由合格標最低價者得標，無合格標而有合用標者，由合用標最低價者得標。

於八十年九月二十七日開標，共有五家公司提出八個報價，其中易利信公司之報價有Ａ標及Ｂ標，Ａ標為最低標，但不合格，Ｂ標為次低標，同年十月一日起進行審標時，經寅○○、甲○○發現易利信公司提報之Ｂ標短報約占半數之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，顯係欲利用原在運轉中之Ｂ頻段系統之基地台設備來建設此標Ａ頻段之新系統，不符招標規範之要求，決定提報給子○○主持之澄清項目討論會中討論，嗣經審標會議，審標複查會議，認易利信公司之Ｂ標雖有不符規範情事，然其頻道數已足，經子○○裁示為「合用」，函中信局，中信局於同年十二月五日上午召開決標會議，與會之卯○○因屈從於子○○之指示而萌與子○○、丙○○、癸○○、戊○○、己○○、丁○○等人共同圖利易利信公司之意圖，非但未據實陳述審標人員當初所提易利信公司短報器材情事之審查意見，猶簽名於會議紀錄上以示該項審標絕無不公之情形，……中信局始同意而依審標意見書決標予合用最低標之易利信公司選擇Ｂ標，使易利信公司獲致得以利用既有之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，壓低投標價格搶標上開選擇Ｂ標之不法利益約計一千五百萬元左右等情。

但原判決事實既認定易利信公司選擇之Ｂ標為次低標，且因該公司短報上述之器材而未達招標規範所定標準被判為「合用」，則能否猶認參與審標之子○○、丙○○、癸○○、戊○○、己○○、丁○○、卯○○等人有圖利易利信公司之行為，尚非全無研酌之餘地。

又易利信公司於投標時既分開為Ａ標及Ｂ標，Ａ標雖為最低價，但不合格，而選擇之Ｂ標為合用之最低價者，且其於投標時即已短報上開之器材，則其投標總價自較低於其他參與投標公司之總價。

原判決以易利信公司與摩托羅拉公司選擇Ｂ標投標總價中有關天線、天線饋線、充氣機及防震設備等之報價差額為易利信公司壓低投標價格搶標選擇Ｂ標之不法利益，難謂於證據法則無違。

又本件工程，似已全部完成，有交通部電信總局於八十四年十月二十八日以電信研字第八四Ａ○六○○五六七號函及所附驗收報告在卷足稽（見原審外放證物袋）。

原判決理由並未說明何以不足採為上訴人即被告子○○等之有利認定，遽予論處其罪刑，不免速斷。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決此部分應認有撤銷發回之原因。

又原判決不另為諭知無罪部分，本於審判不可分之原則應併予撤銷發回，合予說明。

乙、關於寅○○、庚○○、甲○○、丑○○、壬○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告寅○○、庚○○、甲○○、丑○○、壬○○亦參與前揭第五標第一類群之招標、審標、或決標會議，因認其犯有（舊）戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。

經審理結果，不能證明被告寅○○等犯罪，因而維持第一審諭知均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

然稽之卷內訴訟資料，被告寅○○、庚○○、甲○○、丑○○、壬○○等就前開第五標第一類群之招標、審標或決標會議，曾分別參與，並分別於審標意見書、決標會議紀錄內簽名（見八十二年度偵字第一九九九一號卷第一三五－一四六、二三○－二三三頁），自均已明知易利信公司選擇之Ｂ標短報器材，未達招標規範所定之標準。

上述判決有罪之上訴人子○○、戊○○、癸○○、丙○○、卯○○、丁○○、己○○等與被告寅○○、庚○○、甲○○、丑○○、壬○○等既同為前開工程之招標、審標或決標會議之參與者，能否以被告寅○○等無權做最後決定，或未參與易利信公司短報器材部分之審核，或未赴中信局參加決標會議，即認與上述有罪判決之上訴人子○○等人間無共同犯罪之行為，非無疑竇，原判決遽為該被告等有利之認定，均諭知無罪，不免速斷。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

丙、關於丁○○、己○○無罪及乙○○、辛○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、辛○○、丁○○、己○○分別擔任如原判決附表所載之職務，均為依據法令從事公務之人員，共同基於對主管或監督之事務直接圖利他人之犯意，於七十七年間，長管局〔陸地公眾行動無線電話系統〕新建二萬門號採購工程（案號ＧＦ0－000000，即第一標），均在審標意見書為不實之登載，決標予易利信公司（ERICSSON），直接圖利該公司，並足生損害於其他投標廠商及政府。

因認被告等四人犯有（舊）戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。

經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查審理事實之法院，對於被告犯罪之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。

據被告丁○○於八十二年八月三十一日及同年九月一日接受台北縣調查站調查時供稱第一標之採購係以四細胞頻率重複使用方式系統為要求，易利信公司亦以四細胞（４＼）之方式報價，審標人員為其本人及辛○○、己○○、蘇朝生、藍梅珍、黃金池等人，乙○○亦全程參與並作決策，易利信公司為「合用標」。

七十七年四月間進行審標時，乙○○私下通知易利信公司及摩托羅拉公司至長管局參加澄清說明會，易利信公司派員來長管局時與其本人及乙○○、己○○、辛○○、藍梅珍等人面對面溝通，易利信公司明確表示該公司之建設方式以三步驟來完成，第一階段先以七細胞頻率重複使用方式來建設二萬門行動電話，若客戶數再增加，則抽換天線為指向型天線，若顧客數再增加，則再變更七細胞系統為四細胞系統，該公司所提三階段建設方案不符合招標規範要求，仍應提出四細胞系統之建設方案，唯乙○○以易利信公司所提三階段建設方案僅係建議，且該公司報價資料仍為４＼方式（四基地台，十二扇面型式），故要求審標人員接受易利信公司報價資料，嗣詢問乙○○是否要判定「合格」，乙○○指示審標人員判定易利信公司為「合格」。

易利信公司得標後均以七細胞頻率方式來建設本案等語（見八十二年度偵字第一九九九一號二卷第二○○－二一○、二六二－二六七頁）。

及被告己○○於八十二年八月三十一日接受台北縣調查站調查時亦供稱：第一標由易利信公司以四細胞規劃方式得標，係以七細胞頻率重用方式交貨。

訊以四細胞及七細胞頻率重用方式規劃有何不同﹖答：「在交換機部分並無什麼差異，在基地台之數目及每個基地台使用之頻道上，四細胞、七細胞確不相同，……」（見同上卷第一九四－一九七頁）。

被告乙○○於八十二年九月二日於台北縣調查站接受調查時已不諱言其參加第一標審標會議之事實。

並供承參與投標廠商經審標後，被判定為「合用標」或「合格標」二者並不相同；

招標規範明定頻率使用方式為四細胞頻率重用方式，與七細胞頻率重用方式、七基地台二十一細胞頻率重用方式、四基地台二十一細胞頻率重用方式均不相符（見八十二年度偵字第二一二三五號卷第三－十一頁）。

被告辛○○於八十二年八月三十一日接受台北縣調查站調查時，訊以四細胞頻率重用方式與七細胞頻率重用方式有何不同時，亦答稱：以每一基地台最終可建設頻道數而言，四細胞基地台最終可建設一六一－一六二頻道，而七細胞最終可建設九十二－九十三個頻道，此與每一基地台最終可疏通話務量及最終可服務用戶數有關，四細胞實際基地台允許偏離理想基地台基地距離較小，七細胞則較大，四細胞較七細胞容易產生同頻干擾，故四細胞適用於用戶較多或話務較重地區，七細胞適用於用戶較少或話務較輕地區，……初期建設因用戶數不多，話務量不重，使用四細胞或七細胞不會產生問題，但隨着話務量與用戶數增加，如基地台擴充頻道數超過九十三個頻道，如欲再增加頻道就要增設基地台或是改為四細胞，……各云云（見八十二年度偵字第二一五一七號卷第五－六頁）。

則四細胞方式規劃與七細胞頻率重用方式，似不相同，果僅四細胞與七細胞名稱上之差異，招標規範何必要求以四細胞報價。

而關於天線部分，四細胞方式規劃施工招標規範指定以無指向型天線，與七細胞方式規劃施工者似不相同。

原審並未為必要之調查，即予採信被告等於八十三年四月廿八日在一審法院翻異前供之辯解及交通部電信總局之覆函，認定易利信公司投標時係按招標規範要求以四細胞報價，並於得標後依四細胞方式規劃，嗣經電信總局核准改用七細胞頻率重用方式規劃，二者只是規劃建置於基地台收發訊機頻率配置方式之不同，使用設備並無不同，……其無論係按七細胞或四細胞方式規劃施工，其原以四細胞投標報價之施作項目及使用之器材均無增加、減少或變更，對整體投標金額並無影響，而基地台收發訊機不同頻率配置方式（四細胞或七細胞頻率重用方式）之調整程序甚為簡易，僅需在基地台輸入指令即可由其所具備之功能自動完成，且易利信公司原投標報價之施作項目及器材數量，對實際應用於四細胞或七細胞方式規劃施工無差別，……足見易利信公司並未因原規劃之四細胞變更為七細胞而獲致任何施作項目或器材減省之利益，遽為被告有利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日