最高法院刑事-TPSM,86,台上,992,19970227

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九九二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，經台灣高等法院中華民國八十六年一月三日第二審更審判決（
八十五年度上重更㈡字第八十九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四十八、五十一號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「二齒」，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑伍月，於民國八十四年四月十一日執行完畢，猶不知悔改。

因缺錢花用，竟於八十四年六月五日晚間八時許夥同十四歲以上十八歲未滿之少年周○坤（六十九年二月十四日出生，業經台灣基隆地方法院少年法庭判處罪刑確定）共謀起意強劫，為方便作案，乃共商先計畫取得汽車代步，於八十四年六月五日晚間十時四十分許，由上訴人委託不知情之葉○林偕同周○坤前往基隆市○○○路○號林松義開設之○○租車公司，提供其與周○坤前於同日上午五時許在基隆市○○路○段○○○巷○○號前，由上訴人在旁把風，周○坤持不知情之葉○林給與上訴人之鑰匙一支（未扣案），二人共同所竊取被害人郭福瑞所有車號0○0－○○○號重型機車一輛為擔保，委由不知情之葉○林向林松義租得車號00－○○○○號自用小客車一輛，旋轉交與上訴人使用，上訴人取得可供犯罪之交通工具後，隨即返家㩦帶其於七十七年間所製造，平日置於基隆市○○路○○○號之小刀一支（不屬槍礮彈藥刀械管制條例管制之刀械），置於車上，旋前往基隆市過港路周○成友人處找亦為十四歲以上未滿十八歲之少年周○成（六十七年五月十八日出生，業經判處罪刑確定），告知上情，計畫強劫。

因周○坤缺錢花用，周○成積欠上訴人新台幣（下同）六百元，周明坤、周○成分別為籌措零用錢及免除債務，遂附和上訴人之強劫計畫，於同月六日凌晨日出前某時，由上訴人駕駛上開租得之自用小客車附載周○坤、周○成，並結夥㩦帶上訴人所有小刀一把，前往台北市四處尋找強劫對象，嗣於同日凌晨四時五十分許，在高速公路台北市濱江交流道處見被害人張○玲單身駕駛小客車在前行駛，即尾隨在後，同日凌晨五時十分許，在台北市延平北路五段一三六巷葫蘆公園旁停車場附近，見張○玲將車駛入地下室停妥走上地面，遂共同意圖為自己不法之所有，由上訴人駕駛上開自用小客車接應，周○坤、周○成二人下車，由周○成右手持上開小刀一把架在張○玲脖子上，致使張○玲不能抗拒，與周○坤強押張○玲進入上開所租得自用小客車後座中間，周○成、周○坤分坐左右，並由上訴人喝令張○玲將頭低下不得張望，三人共同基於妨害自由之犯意聯絡，將張○玲由台北市延平北路五段載至基隆市暖暖區暖東峽谷，剝奪張○玲之行動自由。

甫上車，即由周○成取走張○玲之汽車鑰匙二支及遙控器一個，三人並稱渠等持有槍枝，曾殺過人，不差張女一個等語，使張○玲乖乖聽命。

迨至基隆市暖暖區暖東峽谷時，由周○坤自廢棄衣服上割下布條一塊，並由上訴人以該布條矇住張○玲雙眼（小刀嗣即置於車上），再由上訴人及周○成一同將張○玲押往山上，周○坤則留在山下車旁把風；

行至山上露營區，由上訴人喝令張○玲交付身上所有值錢之物品，並揚言動作要快，否則要將張女的手砍下，而脅迫張○玲，致使張○玲不能抗拒而交付金戒指三枚（每枚均一錢重）、金項鍊一條（含金墜子一個）與上訴人，上訴人再轉交周○成保管。

上訴人見張○玲孤獨可欺，並起淫念，命周○成先行下山，上訴人再帶同張○玲往前走約二百公尺，至全無人跡處，隨即喝令在其控制下之張○玲脫光全身衣物，躺在斜坡上，至使張○玲不能抗拒，以陰莖強行插入張○玲陰道內，予以強姦，因仍未射精未能滿足性慾，即迫令張○玲以嘴吸吮其陰莖，於行將射精之際，告知張○玲要將精液吞下不得吐出，張○玲因恐生命遭受危害，無奈含淚將精液吞下。

事畢，上訴人質問張○玲有無以眼睛餘光窺視其身體，張○玲回以沒有，上訴人即喝稱我現在取下矇住妳眼睛之衣物，倘妳敢睜開眼睛，即挖掉其眼珠，張○玲恐懼至極，雙眼緊閉。

上訴人取下矇住張○玲雙眼之衣物後，發覺其雙耳尚掛有一對金耳環，極不悅地向張○玲質問何以未依指示將身上值錢之物品悉數交出，張○玲聞言，在不能抗拒情形下，即儘速取下金耳環一對（含前所交付金飾共重約五‧七二錢）交付上訴人。

周○坤、周○成見上訴人遲未下山，聯袂上山找上訴人，迨至同日上午六時三十分許，周○坤、周○成上山撞見張○玲一絲不掛坐在地上，上訴人猶詢問周○坤二人是否亦欲姦淫張○玲，因周○坤二人不願，上訴人始夥同周○坤、周○成一同下山駕車逃逸，任令張○玲一人在山上，共同剝奪張○玲行動自由達一小時二十分許。

上訴人於同日上午八時許，將所得金飾持至基隆市○○路○○號一樓金玉美金銀珠寶有限公司，將該等金飾以六千一百七十元之價格售予不知情之老闆葉許秀蔓，得款後花用罄盡。

前所取得之汽車鑰匙一付（包含鑰匙二支、遙控器一個）則予以丟棄。

翌日上午十時許，上訴人回至基隆市○○○路○○○號二樓其友張○強住處，即將上開小刀藏置於張○強（另行判決）之床下，嗣於同月七日下午五時三十分許，在上開張○強住處為警查獲該小刀一把，同月十三日下午五時三十分許，上訴人與周○坤、周○成在基隆市○○街○○○號前，亦為警查獲等情。

係以上開事實，業據上訴人於八十四年八月十八日第一審法院訊問時當被害人張○玲指出上訴人生殖器特徵後，及同年十一月十五日第一審法院審理時，與八十五年二月二十九日原審更審前審理時，同年五月二十九日及七月十六日原審法院第一次更審訊問及審理時，暨八十五年十二月二十七日原審法院審理時供認不諱，核與少年周○坤、周○成於警訊及台灣基隆地方法院少年法庭訊問時所為供述暨原審更審前調查時所為證言，以及被害人張○玲指述之情節相符，並經證人葉○林、葉許秀蔓於警訊時證述在卷，復有租車合約書、汽車出租單、本票、金飾買入登記簿、葉○林身分證等影本各一紙可稽，及小刀一支扣案足資佐證，事證至臻明確，上訴人犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人於案發之初在警訊、偵查中及八十四年八月八日暨同月十八日第一審法院訊問時，張○玲指出其生殖器特徵前，否認有強姦被害人張○玲之犯行，以及於原審法院審理時辯稱當時周○坤與周○成二人要輪姦張○玲，經伊加以勸阻云云，為飾卸避就之詞，俱非可採，均經依據卷內資料分別加以指駁、說明。

核上訴人所為，係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪，及懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強姦罪。

上訴人與少年周○坤、周○成間就上開剝奪人之行動自由罪、強劫罪，彼此互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（上訴人超越與少年周○坤、周○成之原先強劫犯意而強姦被害人張○玲，應就該強姦行為自負其責，但因強盜（強劫）為強劫強姦罪結合犯之基本犯罪事實，基本犯罪事實之強劫既成立共犯，則上訴人之強劫強姦罪仍應論以共犯）。

又周○坤係六十九年二月十四日出生，周○成係六十七年五月十八日出生，於行為時均為十四歲以上未滿十八歲之人，業經訊問其年籍無訛，有筆錄在卷可稽，上訴人係五十八年十月十四日出生，為成年人，其與十四歲以上未滿十八歲之少年周○坤、周○成共同犯上開妨害自由罪、強劫強姦罪，除強劫強姦罪之法定刑為唯一死刑依法不得加重外，其餘妨害自由罪應依法加重其刑。

上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高等法院判處有期徒刑五月，於八十四年四月十一日執行完畢，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本件各罪，應論以累犯，除強劫強姦罪為唯一死刑依法不得加重外，其餘妨害自由罪應依法遞加重其刑。

上訴人所犯上開剝奪人之行動自由罪、強劫強姦罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依強劫強姦罪處斷。

至於上訴人以陰莖強行插入被害人張○玲陰道內予以強姦，因未射精而未能滿足性慾，乃迫令張○玲以嘴吸吮其陰莖，於行將射精之際，告知張○玲要將精液吞下，張○玲恐生命遭受危害而將精液吞下部分，上開強令口交之強制猥褻行為，係在強姦為達射精之部分行為，應認不另構成強制猥褻罪。

因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之不當判決，適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十七條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，依牽連犯從一重論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同強劫而強姦罪、累犯。

並以上訴人所犯強劫強姦犯行，法定本刑為唯一死刑之罪，惡性雖重大，然上訴人強劫強姦被害人張○玲之過程中，並未有殺傷或毆打張○玲之情事，而且僅犯本案一件，而非連續多件，在原審法院審理中尚知認錯悔悟，如判處死刑未免過苛，其犯罪之情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並審酌上訴人之品行、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。

扣案之小刀一支，係上訴人所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，並依法宣告沒收。

至於上訴人盜匪所得之金飾，均經變賣得款花用罄盡而費失，盜匪所得汽車鑰匙一付（包含汽車鑰匙二支、遙控器一個）亦經丟棄而不存在，業據上訴人供明在卷，爰均不諭知發還被害人。

復以上訴人其餘被訴非法持有刀械部分，及檢察官函送併辦之強劫簡登財財物部分，經查犯罪不能證明，因或係與前開論罪科刑部分，以裁判上一罪起訴，或係認與前開已起訴之強劫強姦部分有連續犯之裁判上一罪關係而函送併辦，爰均不另為無罪之諭知；

又上訴人被訴與少年周○坤共同竊盜被害人郭福瑞所有車號0○0－○○○號重型機車部分，與已判處罪刑確定之竊取被害人吳永成財物部分有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決既判力所及，因公訴人認與上開論罪科刑之強劫強姦部分具有牽連犯關係，爰不另為免訴之諭知。

查原判決對於上訴人有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而其論處上訴人罪刑，復已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論敍亦與卷內證據資料悉相符合，其證據取捨與證據證明力判斷職權行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敍，亦均無悖乎證據法則與實定法則。

是其認事用法，均無違誤。

上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
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