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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九九五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林秋琴律師
何愛文律師
羅明通律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十四日第二審判決（八十四年度上訴字第二四三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二八六五一號、八十三年度偵字第三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決援引第一審判決記載之事實、證據及理由，維持第一審依牽連犯關係，論處上訴人甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己對於業務上所持有之物罪刑及上訴人甲○○、乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十三條前段固規定第二審判決書得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由；
但同條後段復規定，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其事由。
該所謂未予論述，包括敍述不完全者在內。
應補充記載之事項，而未為記載者，即屬理由不備之違法。
卷查甲○○於原審曾主張：伊與凌翼企業股份有限公司（以下簡稱凌翼公司）於民國七十九年九月間解除買賣契約後，即將新台幣（下同）一千八百八十一萬元買賣價款返還凌翼公司，另伊出售之凌翼公司股份三百萬股股款合計一億五千餘萬元，亦皆借與凌翼公司週轉而未取回，伊未侵占凌翼公司之買賣價款一千八百八十一萬元云云，並提出第一商業銀行活期儲蓄存款取款條及送款單等影本各十三紙附卷（見原審卷第一四一頁至第一五八頁）。
且依致遠會計師事務所簽證之凌翼公司七十九及七十八年度財務報表第十八頁亦記載：「本公司於七十八年十月依董事長原認購價格一三○、五二○、○○○元，向其購入坐落於台北縣汐止鎮○○○段尚在興建中之台北世貿中心大廈第十樓及該大廈二十個停車位，準備作為將來總公司辦公室。
截至七十八年十二月三十一日止，本公司已支付一七、二五○、○○○元，帳列預付設備款項下。
前項預定買賣合約已於七十九年九月因故解約，預付設備款總額一八、八一○、○○○元（含七十九年度支付數一、五六○、○○○元）已由董事長全額退還本公司」（附八十二年度偵字第二八六五一號卷第二○一頁）。
此部分辯解於根究本案情節，至關重要。
乃原判決對於其所提第一商業銀行取款條及送款單未予明白審認，而對於上開財務報表第十八頁之記載，雖曾訊問致遠會計師事務所負責人柯淵育，但未繼續調查甲○○究竟有無退還上開一八、八一○、○○○元（見原審卷第一○八頁），並於判決內為必要之說明，逕為不利於甲○○之判斷，殊有可議。
次查證人即中華開發信託股份有限公司（以下簡稱中華開發公司）原副總經理李大綬於原審結證稱：「七十九年五月二十五日常務董事會有通過凌翼公司投資案，但有部門有意見，後來開了一個協調會，投資處有加以說明，會議結論有寫在備忘錄上，表示案子繼續做」（見原審卷第一七九頁）；
該公司原投資處管理組組長高金門亦證稱：「中華開發公司在七十九年六月以前用假決算做評估並無禁止，但公司後來希望儘量不要用假決算」（見同上卷第一八○頁）；
柯淵育於偵查中亦供稱：「（凌翼公司七十八年假決算報表與會計師簽證有較大差距）是因存貨與應收帳款二個科目一般會有所調整，會計師查帳之後會採詳細之程序來評估驗證，故而評估結果未做調整，調整後應收帳款部分是備抵呆帳，存貨是跌價損失準備，才造成差異」（見八十二年度偵字第二八六五一號卷第一五二頁）；
而安侯協和會計師事務所八十三年七月五日之說明書亦謂：「據曾秀敏小姐之資料，凌翼公司七十八年度未經會計師查核之決算表（假決算報表）與經會計師查核簽證之財務報表之差異為：提列存貨跌價損失準備新台幣一二、三○○仟元，補提備抵呆帳新台幣三、三七七仟元及提列退休金準備新台幣一、三四八仟元，共計新台幣一七、○二五仟元，茲說明如下……。
因此不能僅因會計師查核簽證之財務報表有存貨跌價損失準備、備抵呆帳及退休金準備之調整，而遽以判定凌翼公司七十八年度造具未經會計師查核之決算報表（假決算報表）係不實之決算報表（附一審卷第四十七頁至第四十九頁）各等語。
復有中華開發公司七十九年六月六日會議紀錄附卷可憑（附原審卷第二六四頁）。
以上並非不利於上訴人甲○○、乙○○，然原判決並未說明不採之理由，逕為不利於上訴人甲○○、乙○○之判決，自有判決不備理由之違法。
㈢、證人即家美建設公司副理陳啟偉具結證稱：「甲○○至八十年十一月二十八日共繳四千八百零七萬元價金」（見八十二年度偵字第二八六五一號卷第一二二頁、原審卷第一○七頁），然一審判決於事實欄竟謂：「七十九年九月間甲○○繳款達四千八百零七萬元後…」，原判決未予糾正，逕予援用其事實，是原判決此部分事實之認定與卷存資料不符，亦有可議。
㈣、按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必須相互一致，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其依據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由均未記載，則主文失其依據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。
本件一審判決主文謂：「乙○○、甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為……」。
然於判決事實中，却指乙○○基於與甲○○共同為閔某不法利益及損害中華開發公司、凌翼公司利益。
而於判決理由中亦謂乙○○、甲○○二人有損害中華開發公司、凌翼公司利益，並為閔某個人不法利益之意圖。
是其主文與事實理由記載不相一致。
又一審判決於理由認定甲○○於其業務上製作之凌翼公司七十八、七十九年度財務報表第十六頁上虛偽製作內容及於八十年九月十日基於業務上製作之凌翼公司說明書第三十四頁內，虛偽製作購買世貿中心大廈，公司列帳付款、解約、董事長已退款之文書內容，涉犯刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十五條之連續行使業務上文書登載不實罪，但未於事實欄內詳細論敍甲○○如何行使上開偽造之文書。
原判決未予糾正，逕予援用，其判決即難謂非違法。
㈤、按刑法第三百四十二條之背信罪，係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者雖無此項身分，依刑法第三十一條第一項規定，應以共犯論。
本件乙○○係中華開發公司前任投資處處長，受公司委任處理中華開發公司轉投資凌翼公司審查事務，為受他人委任處理事務之人，但甲○○係凌翼公司負責人，並未具有此身分，原判決認甲○○應與乙○○負共同罪責，其根據何在，應於理由詳予說明。
原判決逕謂乙○○與甲○○二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，其適用法則，顯有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日
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