設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九九九號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日第二審更
審判決（八十五年度上更㈠字第一○○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二五五、一三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○係自幼瘖啞人，亦為陳○○之生父，明知陳○○（民國○○○年○月○日生）係未滿十二歲之兒童，竟基於概括之犯意，自民國八十四年七月間某日起，至同年十二月四日凌晨零時三十分許止，先後四次，在台北縣○○市○○路○○巷○號三樓其住處，趁其妻吳○○及陳○○之妹妹外出或熟睡之際，進入陳○○之房間內，以強暴之手段將陳○○之褲子脫掉，雙手強行壓住，至使陳○○不能抗拒，並告以不能告訴其母或任何人，否則即以施打，企圖以其生殖器插入陳○○之陰戶，因陳○○之陰戶太小無法插入，乃在陰戶外摩擦，同時令陳○○以口吮其生殖器，以生快感，而使精液外流在陳○○之肚子上，已著手實施強姦行為而未遂。
嗣於八十四年十二月四日下午陳○○將上情再度告知其母吳○○，始由其母帶至○○市○○醫院檢查，並報警處理及主管機關台北縣政府訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
且依憑○○醫院八十四年十二月五日之驗傷診斷書、證人即○○醫院醫師柯○○在原審之供詞及上訴人自警訊以迄原審審理時一再供稱因陳○○陰戶太小，生殖器無法進入，只在陰戶外摩擦等語，認定上訴人以雙手將陳○○強行壓住，並強行褪去其內褲至使不能抗拒，試圖以其生殖器插入陳○○陰戶，已着手實行強姦行為，因陳女陰戶太小而發生障礙致姦淫未遂，應成立強姦未遂罪，而非屬猥褻行為。
上訴意旨猶執陳詞，謂伊僅有猥褻之犯意，且伊是否有對陳○○施以強暴手段，原審未予詳究云云，就原判決明白論斷之事項，任意指摘原判決有調查未盡、理由矛盾之違法，並不足據以辨認原判決有違背法令之形式。
又上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪，原判決依兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，並無不合，上訴意旨謂原判決依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑，於法有違，容有誤會。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
Ｖ
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