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最高法院刑事裁定 八十六年度台抗字第八七號
抗告人 甲○○ 男
右抗告人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三十一日駁回其聲請
法官廻避之裁定 (八十六年度聲字第一四八號) ，提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。
至屬於判決前訴訟程序之聲請法官廻避裁定，同法第二十三條雖規定得抗告，而為同法第四百零四條第一款之特別規定，惟仍應受首開條文規定之限制。
亦即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告；
倘第二審法院所為聲請法官廻避之裁定，屬於不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。
本件抗告人甲○○因煙毒案件，經台灣台北地方法院以八十五年度訴字第一一二四號刑事判決，依肅清煙毒條例第九條第一項規定論處抗告人有期徒刑三年六月後，抗告人不服，提起第二審上訴，原審法院以八十五年度上訴字第三二五七號案審理中，抗告人對於該煙毒案件聲請法官廻避。
經查肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪，依同條例第十六條規定，以高等法院或其分院為終審，自不得上訴於第三審法院，原審法院既就抗告人之上開聲請法官廻避，予以裁定，依首揭說明，即不得向本院提起抗告 (原裁定正本記載得抗告，係屬誤繕) 。
抗告人提起本件抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
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