最高法院刑事-TPSM,86,台覆,32,19970305

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第三二號
被 告 甲○○
選任辯護人 孫冬生律師
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十二月卅一日終審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一八一號，起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第四六九七、四六九八號）後，依職權送覆判，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。

理 由本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十三年二月七日或八日在台北縣板橋市○○路、中正路青年育樂中心前，以新台幣（下同）六十八萬元之代價，向綽號「楊仔」之不詳姓名男子販入毒品海洛因約十八台兩後，旋即以其所有之000000000行動電話及000000000呼叫器等為聯絡工具，於同年二月農曆春節（即二月十日）前後某日，在台北縣板橋市○○路、中正路青年育樂中心，以每台錢一萬二千元之代價，先後出售毒品海洛因二次予陳錦郎，每次各約一台錢，同年三月四日下午四時許，又在同市○○路○段某處，以一萬二千元之代價出售海洛因約一錢予陳錦郎牟利。

且自上揭八十三年二月七或八日，向綽號「楊仔」販入海洛因後起至同年三月四日止，先後四次，在上址青年育樂中心前，以半台兩四萬元及一台兩七萬五千元之代價，出售數量不詳之海洛因予周蓬國牟利等情，乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。

本件被告經原審論以連續販賣毒品罪，量處無期徒刑，罪刑不可謂不重；

然據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅「對原審判決所認定犯罪事實有何意見﹖」一語，而未就被告所犯之事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，顯不足使被告在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會。

況原判決認定之事實，與初審認定之事實又不盡相同，乃原審未針對被告之犯罪事實詳予訊問，遽行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。

又依原判決認定之事實，被告係於台北縣警察局海山分局查獲陳錦郎後，因陳錦郎供出其煙毒係購自被告，並依警指示，以電話與被告聯絡，佯以欲向其購買海洛因，被告果依約携毒至約定地點欲交付與陳錦郎，致為警查獲等情，如果無訛，則被告既意圖出售而於接獲陳錦郎之電話後，即携帶毒品前往約定地點，欲行交付，雖陳錦郎係依警指示而為，目的在幫助警方查獲毒販而無實際購買之意思，雙方並無成立買賣行為之可能，但被告既具販賣犯意，又已着手於販賣行為之實施，其此部分所為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，原審對此部分未予論罪，亦有判決不適用法則之違誤。

案關重典，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日