最高法院刑事-TPSM,86,台覆,38,19970313

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第三八號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月十三日終審判決

（八十五年度上訴字第七七六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第二八八九、三一一九、三一五六、三八八三、四○二五號，八十三年度少連偵字第八十五號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣毒品部分核准。

理 由本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，連續於㈠民國八十二年十二月底、八十三年二月中旬、八十三年七月一日，在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號，販賣毒品海洛因予陳○良三次，每次一小包新台幣（下同）二千元。

㈡八十二年六月二十九日二十時左右，在雲林縣○○鄉圓環，販賣海洛因七千元予高○美，其中五千元部分，係黃○欽委託徐○鎮轉請高○美代為購買。

㈢八十三年四月十三日，及同年月二十一日，先後於雲林縣○○鎮○○廟及雲林縣○○鄉圓環，販賣毒品海洛因予陳○宏各二十萬元及三十萬元。

㈣八十三年七月間，在雲林縣○○鄉圓環，販賣海洛因予游○勳七千元，合計販賣毒品所得共五十二萬元。

嗣於八十三年七月七日十三時，在雲林縣○○市○○里○○路○○○號○○汽車旅館，陳○良依約前往向被告購買毒品海洛因時，當場為警查獲，致未得逞等情。

係以上開事實，業經證人陳○良於警訊、高○美於第一審訊問、黃○欽、徐○鎮分別於警訊、第一審偵、審中，陳○宏於調查局調查時，吳○期於偵查中，游○勳、楊○瓊於警訊中指證明確（見雲林縣警察局斗南分局斗警刑字第六五七二號卷八十三年七月七日偵訊筆錄，第一審卷第八十二頁、第一○四頁、第二十一頁、第六十七頁、第七十二頁、第七十三頁，斗南警察分局斗警刑字第六三二九號卷八十三年六月二十九日、六月三十日偵訊筆錄，偵字第二八八九號卷第十三頁、第二十七頁－第二十九頁，偵字第一三○六五號卷第一頁－第四頁、第十頁、第十一頁、第五頁、第六頁，斗六警察分局警刑字第一二二六號卷八十四年一月十二日偵訊筆錄），並有黃○欽輾轉向被告購得之海洛因淨重○‧二二公克（袋重○‧一七公克）扣案可稽，且經法務部調查局鑑定確含海洛因成分無訛，亦有檢驗通知書一份足憑（見偵字第二八八九號卷第三十頁），陳○宏制作之帳單上復記載：「一九九四年四月十三日『義忠』、『質料』二十萬元」、「四月二十一日義忠質料三十萬元」「義忠質料二○、三○」、「斗南義忠○○－○○○○○○○、○○○○○○○、○○○－○○○○○○號」，有帳單及電話簿影本附卷可按，核上開記載內容，與陳○宏證述相符，被告尤不否認上揭電話及呼叫器號碼均為其所有，被告二次販賣毒品海洛因予陳○宏，應無庸疑，游○勳指證被告販賣毒品海洛因，亦有口卡影本足佐，事證至臻明確，為其所依憑之證據及認定之理由。

被告雖辯稱：伊未販賣毒品，亦與游○勳不識等語，不足採信，被告又稱：警方查獲當天（八十三年七月七日）係陳○良前來帶回小狗云云，惟此非特與陳○良警訊中之證述不符，且陳○良及被告之同居人楊○瓊，楊○瓊之女李○慧於警訊中亦未有「是被告打電話要陳○良來牽回小狗」之陳述，倘如被告所辯屬實，則楊○瓊、李○慧豈有不知之理﹖又楊○瓊與被告係同居關係，利害與共，苟被告未販賣毒品，則楊○瓊應不致無端虛構事實，故為不利於被告之供證，被告供稱每月施用毒品花費二萬至五萬元不等（見第一審卷第一九一頁），若依此平均值估算，其自八十二年底至八十三年七月七日被警查獲止，共施用約二十餘萬元之毒品，然被告自承其自八十三年四月中旬起至同年七月初止，向廖○中購買毒品達一百十三萬元之鉅，縱扣除其自己施用部分之半年份量，尚約值九十餘萬元毒品無法說明其流向，倘非供販賣之用，顯無從為合理之解釋。

至被告聲請傳訊證人陳○宏證明被告未販賣海洛因予陳○宏，而係被告與陳○宏合資向廖○中購買海洛因乙節，因事證已明，殊無傳訊之必要，於理由中詳加指駁與說明。

核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，第六條之販賣毒品未遂罪，先後多次販賣毒品海洛因既遂（一次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣毒品既遂一罪。

被告持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告販賣海洛因予陳○宏部分，雖未據起訴，然該部分與已起訴部分，具有裁判上一罪之關係，自得併予審判。

因而撤銷第一審關於被告販賣毒品暨定執行刑部分之判決，引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，論被告連續販賣毒品罪，酌處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。

被告販賣毒品所得新台幣五十二萬元，雖未扣案，但無法證明已用罄失其存在，乃併予宣告沒收，其認事用法，經核尚無違誤，原判決關於販賣毒品部分應予核准。

本件既依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上駁回，合為指明。

至被告涉犯施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經判決確定，有台灣高等法院台南分院檢察署檢忠字第○七五一七號令附本院卷可稽，併此敍明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日
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