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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第四六號
被 告 甲○○ 男
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年二月十二日終審更審判決（八十五年度重上更㈤字第二三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第一六○四一、一八五一一號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由本件原判決認定：被告甲○○於民國七十年間，因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑十月，於七十二年十二月十一日執行完畢；
又於七十四年間，因販賣毒品罪，經原審法院判處有期徒刑十三年確定。
（自八十一年十二月二日開始執行，現尚在執行中）。
被告意圖營利，基於概括之犯意，自八十年五月初起，多次向雲林縣虎尾鎮某蔡姓不詳名字男子及高雄綽號「黎樂」之不詳姓名男子販入毒品海洛因，再以每台兩新台幣（下同）四萬五千元至五萬元、或每塊（三百五十公克）四十二萬元之價格，利用電話秘書公司連絡見面之時間地點，而在台北市台北橋附近及延平北路等地，連續多次販賣毒品海洛因予綽號「加佳」、「阿草」、「阿昌」、「阿美」、「阿修」、「三八」等不詳姓名之人。
被告因進口蜂蜜銷售，經常持偽造之國民身分證冒用高健益名義（偽造文書部分已判決確定）前往泰國，認識住在泰國清邁地區年籍不詳之成年男子謝仁及林金旺，因謝仁及林金旺認可利用在蜂蜜鐵桶夾層內裝藏毒品方式，走私毒品進口販賣圖利，經被告二度前往泰國清邁與其等接洽後，被告即與謝仁、林金旺基於共同走私運送毒品來台之犯意聯絡，於八十一年九月間，利用自泰國進口蜂蜜四十桶之機會，由謝仁在泰國將所購入之毒品海洛因二百四十塊（每塊三五○公克，共淨重八十四公斤），包妥藏在其中三只蜂蜜鐵桶之夾層內，於八十一年十月五日，利用不知情之富春輪船長及船員運抵基隆港，以此方式矇混私運管制之毒品進口，並由林金旺前來國內與被告接頭準備提貨，被告則委託不知情之一心報關行負責人陳水蓮辦理報關手續。
被告嗣於八十一年十月八日十六時許，駕駛ＡＡ－○九二三號自用小客車，在台北縣三重市○○○路八十六巷內為警查獲，當場自其身上搜出供販賣用之海洛因四‧三公克（即如原判決附表一編號一記載），從其駕駛之自用小客車上起出海洛因三十八公克（即如原判決附表一編號二記載）。
並於同日十八時許，循線至台北縣板橋市○○路○段八十九巷六弄四號被告租住處，查獲其所有如原判決附表一編號三至二十所示毒品、供販賣毒品所用之財物及編號二十一販賣毒品所得之五十五萬元。
另法務部調查局台北市調查處人員於同月九日，在基隆市長春貨櫃場查獲其夾藏走私運輸入境如原判決附表二所示之毒品海洛因二百四十塊，共淨重八十四公斤等情。
因而撤銷初審此部分判決，改判論處被告共同運輸毒品及連續販賣毒品罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。
然查：㈠、有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。
被告甲○○在警局（當時冒名高健益）供稱：「我於今八日（指八十一年十月八日）下午十六時許，在台北縣三重市○○○路八十六巷內，駕駛一部ＡＡ－○九二三號自用小客車，因行跡可疑為警盤詰，當場於我身上查獲四‧三公克嗎啡（係海洛因之誤，以下同），並在所租來之自用小客車內查獲三十八公克嗎啡，復於同日十八時許，警方至我承租處即台北縣板橋市○○路○段八十九巷六弄四號，查獲嗎啡八‧一五七公斤，連上述（兩次查獲）共毛重八‧二公斤（實係八一九九‧三公克）」。
台北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書之關於查獲毒品數量，亦作相同之記載。
同警局刑事案件證物採驗紀錄表復記載；
嗎啡約八‧二公斤，分裝二十五包（見偵字第一六○四一號卷第二
、七、一五頁）。依上開證據，其送驗之八‧二公斤所分裝之二十五包毒品，似係指當日在被告身上、被告駕駛之自用小客車內及其住處，所查獲毒品之總數量。
則原判決附表一編號三所記載在被告住處查獲之海洛因，似應為八‧一五七公斤，本院前次發回更審意旨即已指明。
原判決對於被告之供述及證物採驗紀錄表之記載，均予捨棄不採，竟採信警員陳義德所稱：「以我經驗應為二十五大包」推測之詞（見原審重上更五卷第一四頁），而認定在被告住處查獲之海洛因為二十五大包（即原判決附表一編號三記載）。
若陳義德所供係屬實在，該二十五大包經台北市政府警察局刑事警察大隊檢驗結果，含有海洛因成分，扣除包裝袋共淨重八○一五公克，有檢驗通知書在卷可稽（見偵字一六○四號卷第八四頁）。
則該八○一五公克自不包括在被告身上查獲之四‧三公克及在被告駕駛車內查獲之三十八公克毒品（即原判決附表一編號一、二記載）在內。
但原判決附表一之備考欄竟記載：「編號一、二、三均為查獲之毒品，經檢驗結果均含海洛因成分，扣除包裝袋後，共淨重八○一五公克」云云，顯有矛盾。
且除上開二十五大包毒品經送請該刑事警察大隊檢驗外，另查獲之四‧三公克及三八公克粉末，是否係毒品，卷內均無送請檢驗之資料，本院第四次發回更審意旨，亦已指明，則原判決認定該四‧三公克及三八公克均含有海洛因成分（被告在警局供稱係嗎啡），未說明其所憑之證據及其認定之理由，亦有可議。
㈡、期日除有特別規定外，非有重大理由，不得變更或延展之；
如經變更或延展，應通知訴訟關係人，此觀刑事訴訟法第六十四條之規定甚明。
被告具狀略稱：原審於八十六年一月十三日開庭調查時，當庭諭知定於同年二月二十日再開庭調查（應係審理之誤），然原審僅於同年一月二十九日，臨時命法警提解伊出庭應訊，又於庭訊中諭知審理辯論，伊未事先接獲審理通知之傳票，致未及轉知家屬聘請律師辯護，有損伊之權益云云。
卷查原審係於八十六年一月十三日上午十時三十分開庭訊問被告，於同日上午十時五十分交付八十六年二月二十日審理傳票予被告，有訊問筆錄及送達證書在卷為憑。
惟送達證書欄之送達文書「八十六年二月二十日審理傳票乙件」中「二月二十日」等字，經塗改為「一月二十九日」。
該塗改處未經受送達人蓋章或捺指模，則被告所稱原審原定「八十六年二月二十日」之審判期日，變更為「八十六年一月二十九日」，未通知被告（僅在送達證書上塗改），苟係實情，原審所踐行之訴訟程序，難謂未有瑕疵。
㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。
本件原判決認定被告從泰國運輸毒品進口部分，係以法務部調查局八十三年十二月六日緝㈡字第八三一三三二七二號函及其附件為其所憑證據之一（見原判決正本第六頁正面第十一至十六行、反面第一、二行）。
但被告供稱：伊先後委託一心報關行報關自泰國進口蜂蜜計有四次，第一至三次未夾藏毒品等語。
介紹一心報關行為被告辦理報關手續之燁泰運通有限公司所出具證明書，亦載明被告借用一心鋼琴製造股份有限公司名義進口蜂蜜，有八十一年四月間一次、二十八桶；
五月間一次、四十桶；
七月間一次、四十桶；
十月間一次、四十桶（本次夾藏毒品），共計四次云云（見偵字第一六○四號卷第九一頁，偵字第一八五一號卷三三頁）。
前三次並未查獲蜂蜜鐵桶夾層有裝藏毒品，被告亦否認其事。
但前開法務部調查局函係記載泰國嘉誠有限公司於八十一年四月四日、在泰國報關出口蜂蜜二十八桶予被告之事（即被告第一次進口之蜂蜜），該函附件一之被告傳真給泰國人PHANNEE LEKKIJE CHAVOENCHAI 函件，其傳真日期亦係八十一年四月十五日（見原審上重更二字卷第二七至二九頁），均非被告第四次於八十一年九月二日從泰國報關出口，於同年十月五日由長春輪運抵基隆港之四十桶蜂蜜資料（見偵字第一六○四一號卷第四六頁進口報單，其中三桶夾層藏有毒品），原審竟採為認定被告此部分犯罪之證據，自不適合，於法復屬有違。
綜上所述，不獨原審踐行之訴訟程序非無瑕疵，原判決認定之事實亦有不當，仍應由本院將原判決撤銷發回更審。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。
被告之聲請覆判，祇係促請原審法院為此職權之發動，故本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上予以駁回，併此說明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
Ｔ
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