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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第四九號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月五日終審更審判
決（八十六年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一八五七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○意圖營利，與柯世銘基於共同概括之犯意聯絡，由柯世銘提供毒品海洛因貨源，被告送貨及收取貨款之方式，並由被告以其所有號碼為000000000號呼叫器為聯絡之方法，於原判決附表編號一、二、四至十所示之時間、地點，連續以每包新台幣（下同）一千元至二千元不等之價格，販賣海洛因予郭風星等人共九次等情，因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處被告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
但查：㈠原判決於事實欄認定被告係以營利之意圖而販賣海洛因毒品，惟於理由內却未敍明其憑以認定被告有營利意圖之證據及認定之理由，即屬判決理由不備。
㈡原判決依據被告供稱伊替柯世銘送毒品，依柯世銘之指示收錢。
及柯世銘所供被告向伊拿毒品，被告並無從中收取利潤等語。
而認被告係參與送貨及取款之販毒構成要件行為，與柯世銘間有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云。
惟被告於警訊及偵審中迭次供承同案被告吳世陽、黃富美、郭風星及郭炳焜均係向伊購買海洛因，先付款予伊，伊再向柯世銘調海洛因交予吳世陽等人。
吳世陽等四人亦均指認其四人係向被告購買海洛因。
倘若非虛，則被告顯已直接參與販賣毒品之行為，果其係自行與購毒者洽商販賣海洛因毒品，有何依柯世銘之指示收款送貨可言﹖被告於原審供稱伊替柯世銘收貨款，柯世銘會免費提供海洛因予伊吸食。
柯世銘將海洛因放伊處，由伊分成小包送出云云（原審卷三一、三二頁）。
於警訊中則稱伊向柯世銘購買海洛因，每錢價值四萬元或三萬八千元（警卷二頁）。
而柯世銘於初審證稱被告約二、三日向伊調貨一次，每次五分至一錢不等，售價每錢兩萬五千元等語（初審卷三六頁）。
被告先後所供不一，非無矛盾，與柯世銘上開證述，亦不相符，究竟被告是否僅為柯世銘將海洛因送交購毒者及代收價款，而獲取柯世銘免費提供海洛因予其吸食之代價；
抑或被告向柯世銘購入海洛因後，自行分裝零售予吳世陽等，以從中賺取差價﹖應詳予查明。
倘係後者，被告與柯世銘二人是否仍可認係共同販賣毒品，即非無推求餘地。
又被告係以每次一、二千元之價格販賣海洛因予吳世陽等，其每次所售數量及單價若干﹖亦應予究明，以憑認定被告是否自行以營利為目的而販賣毒品。
此部分事實尚屬未明，本院無從為法律上之判斷，原審未查，率予判決，難謂允洽。
㈢供犯罪所用之物得沒收者，必於犯罪有直接關係，始屬相當，如間接使用者，尚不包括在內。
原判決認被告所有之呼叫器一枚，為其供販賣毒品所用之物，依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。
惟被告所持上開呼叫器，係供欲購買海洛因者呼叫被告，再由被告以電話與購毒者聯絡，約定交易時地，已據被告及同案被告吳世陽等供明。
該呼叫器尚難認係直接供被告販賣毒品所用，依上開說明，非得沒收。
原判決予以沒收，亦有適用法則不當之違法。
原判決認定事實既有不當，自仍應由本院撤銷發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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