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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五二號
被 告 乙○○
甲○○
選任辯任人 王正喜律師
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月十五日終審更審判決（八十五年度上更㈡字第二○六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第二九七一、二一二五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理 由本件原判決認定被告乙○○係台灣彰化看守所管理員，擔任人犯戒護及防止毒品等違禁物流入人犯手中之職務，為依據法令從事公務之人員，與被告甲○○有同居關係，彼二人均明知海洛因係毒品，竟基於共同營利之概括犯意，自民國八十二年七月間起，至八十二年十一月初止，先由甲○○向綽號「英英」之不詳姓名女子等人販入海洛因，並由乙○○利用於上開期間，在該看守所二舍輪值舍房管理勤務之機會，先後多次，以每包海洛因新台幣（下同）一萬元至三萬元不等之價格，賣予夜間收封後，配房於二舍，由乙○○直接管理之羈押人犯林旭屏（八十二年七月十六日，因配業轉房二舍二房）、洪振淞（八十二年七月十七日，因配業轉房二舍四十房）、許材收（八十二年八月二十一日，因配業轉房二舍四十二房）施用，計賣予林旭屏十萬元之海洛因，賣予許材收一萬元之海洛因，賣予洪振淞二萬六千元之海洛因，共計其販賣海洛因所得之財物為十三萬六千元，共同對於乙○○所主管之防止毒品流入人犯手中之事務，直接圖利十三萬六千元，嗣經法務部調查局循線查獲，並於八十三年二月二十四日上午九時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路六五二巷之二號三樓甲○○住處，扣得甲○○所有之海洛因淨重三○‧九三公克，供分裝海洛因用之塑膠袋一包、分裝秤量工具二盒、秤一座（含毛刷一支）電子秤一座等情，因而撤銷初審關於被告等販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告等共同連續販賣毒品罪刑（均無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令。
原判決認定被告等自八十二年七月間起至八十二年十一月初止，由甲○○向綽號「英英」之女子販入海洛因，由乙○○利用其在台灣彰化看守所二舍輪值舍房管理勤務之機會先後多次販賣海洛因與林旭屏、洪振淞、許材收等情。
然依卷附之台灣彰化看守所八十五年十二月九日所戒字第二○○三號函所載：「羅（培勳）員管理舍房情形，自八十二年五月二日起至八十二年十月三十一日止均服勤於二舍勤務」「林旭屏於八十二年七月十六日由原配房轉二舍二房，許材收於八十二年八月二十一日由原配房轉二舍四十二房，洪振淞於八十二年七月十七日由原配房轉二舍四十房」（見原審上更㈡卷第六十四頁背面、第六十五頁正面）。
乙○○既僅在該看守所二舍服勤至八十二年十月三十一日止，原判決竟認定其至同年十一月初仍利用在該舍房服勤之機會販賣毒品，已與卷內之訴訟資料不盡相符，難謂無證據上之理由矛盾。
且原判決理由另謂證人洪振淞於初審供稱：其在押彰化看守所期間，曾於八十二年七、八月間向羅姓管理員買過二次海洛因，第一次買一萬六、七千元，第二次買二萬元，其中一次係與許材收合購，另一次係自己所購。
許材收亦證稱：伊聽說乙○○在賣海洛因，其和洪振淞一人各出一萬元買一次等情。
果真如此，則洪振淞購買毒品次數為二次，許材收則僅與洪振淞合買一次而已。
而原判決理由另又謂：渠等（指洪振淞、許材收、林旭屏）係自八十二年七月間先後轉房二舍後，至同年十一月初之期間，先後向乙○○購買多次（海洛因）應無可置疑等語，亦有理由與理由不相適合之矛盾。
究竟被告等販賣毒品之起迄期間為何及其次數為若干，自有再詳加調查審認之必要。
㈡、按修正前之貪污治罪條例第九條所規定，犯同條例第六條之罪者，其所得財物，應予追繳沒收或追徵其價額等規定，如係犯該條例第六條第四款對於主管之事務直接圖利罪時，其所得追繳沒收者，應以行為人所圖得之利益為限。
查原判決事實欄記載被告等先由甲○○向綽號「英英」之女子販入海洛因，由乙○○利用服勤機會販賣與林旭屏等三人，共計販賣海洛因所得之財物為十三萬六千元，共同對於乙○○所主管之事務，直接圖利十三萬六千元等情，並據上開條例第九條之規定將該十三萬六千元宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
微論原判決將被告等販賣毒品所得之價款未扣除其販入之成本，悉數認定係被告等所圖得之利益，已有可議。
且於理由內復謂被告等二人所販賣之海洛因，雖不知其進價之確實金額，而無從確知其販賣海洛因所得之利益為若干云云。
既不知其販賣海洛因所得之利益為若干﹖又憑何證據認定被告販賣毒品所得之十三萬六千元即係其直接圖得之利益，亦未於理由內說明，遽予宣告追繳沒收，亦嫌速斷而難昭折服。
㈢、肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。
係指直接供犯罪所用者始克相當。
本件扣案塑膠袋一包，依甲○○於法務部調查局彰化調查站供稱：「係分裝、包裝毒品工具。」
等語，如果非虛，其雖預供包裝毒品之用，但倘尚未使用，則究竟係供犯罪所用之物，或係供預備犯罪之物，仍非無疑義而待釐清，乃原審未詳加調查，逕適用肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收，於法亦有未合。
㈣、原判決理由認被告等係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，然其論結欄並未引用刑法第五十五條之規定，亦有可議。
綜上說明，原判決對於被告等犯罪事實之認定既有不當，仍應予撤銷，發回更審。
被告二人同時被訴販賣海洛因予王煥輪，而原判決認不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
又被告等雖分別具狀聲請覆判，但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文。
故被告等之聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動而已，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
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