最高法院刑事-TPSM,86,台覆,53,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五三號
上訴人即被告 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十月二十三日終審及第二審判決（八十五年度上重訴字第三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第三四一四、四二二七、五八三七號）後，依職權送請覆判及上訴人等提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○販賣毒品部分核准。

其他上訴駁回。

理 由乙○○、丙○○販賣毒品部分本件原判決認定：㈠被告乙○○於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年，緩刑五年，仍在緩刑期間，竟不思悔改，基於販賣毒品牟利之概括犯意，自八十三年六月間起至八十四年五月上旬止，在彰化縣員林鎮內之不詳地點，以每兩新台幣（下同）十萬元之價格，先後向名為「鍾舜堯」者（未查獲）購入毒品海洛因約卅次，購得後再以其所有之000－000000號及000－0000000號行動電話為連絡工具，與購買者約定交易時、地，或在彰化縣員林鎮○○路○段三九九號七樓，或在同鎮○○街一九八號六樓其租屋處等地，以每兩十四萬至十六萬元不等之價格，先後多次賣予丙○○、甲○○、張永聰及夏紹康等人。

嗣經彰化憲兵隊人員於八十四年五月十二日晚上八時四十五分許，在上開員林鎮○○街一九八號六樓查獲，並扣得海洛因八包（驗餘淨重一九一‧七七公克）及其所有供販賣毒品所用之行動電話二支、電子秤一台、分裝袋二大包。

㈡被告丙○○於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五年，嗣經原審法院駁回其上訴，於同年十月十四日確定，未到案執行。

竟基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，自八十三年十月間起，多次至前開乙○○住處，以每兩十四至十六萬元不等之價格，向其販入毒品海洛因後，以其所有之行動電話二支為連絡工具，與購買者約定交易時、地，再以每錢三萬元或每小包三千至五千元不等之價格，先後多次在彰化縣境內不詳地點，售予李金龍及其他不詳姓名者多人。

迄八十四年三月初，甲○○（販賣毒品部分業經原審判處有期徒刑十三年確定）明知丙○○以販賣毒品牟利，竟與之互為犯意聯絡，二人依上開方式，且由甲○○負責出面交貨予買方，先後多次共同販賣海洛因予李金龍及其他不詳姓名者等多人，至八十四年四月二十四日丙○○因另案為警查獲，經移送檢察官執行覊押時為止。

嗣於同（八十四）年五月十二日甲○○為彰化憲兵隊人員查獲時，經扣得供二人販賣毒品所用之電子秤一台及行動電話二支等情。

係以上開乙○○販賣毒品海洛因之事實，業據被告乙○○於彰化憲兵隊調查及檢察官初訊時供承甚詳，核與向其購買海洛因之甲○○、丙○○、張永聰、夏紹康等人於警訊及檢察官偵查中供述情節相符，復有卷附之現場照片三張及經法務部調查局檢驗係屬毒品之海洛因，暨供被告乙○○分裝海洛因用之分裝袋二大包、電子秤一台及供販賣海洛因聯絡用之行動電話二支等物扣案可稽，為所憑之證據及認定之理由。

又以上開被告丙○○販賣毒品海洛因之事實，業據共犯甲○○及證人即向其購買海洛因之李金龍暨出售毒品供其販賣之乙○○等人，於彰化憲兵隊調查時及檢察官偵查中供認及指證甚詳，復有供其販賣海洛因所用之電子秤、行動電話等物扣案可稽，為此部分之憑據及認定之理由。

對於被告乙○○、丙○○及共犯甲○○、證人張永聰等人事後翻異前供，所為卸責或互為迴護之詞，認為均非可採，亦已依據調查結果，分別予以指駁。

並敍明被告乙○○、丙○○二人所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告丙○○與甲○○共同販賣部分，二人之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告乙○○、丙○○先後多次販賣之犯行，時間緊接、手段相同，顯係基於概括犯意而犯同一罪名，均應論以連續犯；

丙○○部分則依情節較重之共同販賣論以連續犯一罪。

至於被告乙○○販賣毒品予夏紹康部分，雖未經公訴人起訴，惟與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判。

因認初審就被告乙○○部分，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第一項之規定，並審酌其犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身；

扣押之海洛因為毒品，應沒收銷燬；

分裝袋二大包、電子秤一台、行動電話二支為供販賣毒品所用之物，併予宣告沒收；

至乙○○販賣毒品所得係極易花費之現款，既未扣押，因認業已花費耗失，不予諭知沒收。

認事用法均無違誤，而予維持，駁回被告乙○○此部分之上訴。

另就被告丙○○部分，撤銷初審不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項之規定，並審酌其犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身；

扣押之行動電話二支、電子秤一台為供販賣毒品所用之物，應宣告沒收；

至其販賣毒品所得，為極易花費之現款，既未扣押，因認業已花費耗失而不另為沒收之諭知。

經核原判決關於被告乙○○、丙○○販賣毒品部分，認定事實及適用法律，尚無違誤，應均予核准。

末按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；

但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院送本院覆判，同條例第十六條定有明文。

被告二人就此部分之聲明上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上予以駁回，併此敍明。

上訴駁回（即乙○○、丙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決及改判論處上訴人丙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，業已敍明所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人乙○○、甲○○事後翻異前供，及上訴人丙○○否認犯罪所為之辯解，認係卸責之詞，非可採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。

上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，或仍執陳詞而為事實上之爭辯，或就原審採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日