最高法院刑事-TPSM,86,台覆,54,19970417

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五四號
被 告 丙○○ 男
（另案在台灣台北監獄執行中）
甲○○ 男
（另案在台灣台北監獄執行中）
乙○○ 男
（另案在台灣台北監獄執行中）
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日終審更審判決（八十五年度上重更㈠字第三十九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第五九○九號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決核准。

理 由本件原判決認定：㈠被告丙○○於民國八十四年二月十日，在台北市○○路○段二五三巷六弄五號二樓被告甲○○（曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經前台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年確定）住處，對甲○○稱台灣人到大陸作生意大部分都失敗，竟與甲○○共同意圖營利，謀議自大陸地區販入經行政院公告管制進出口之毒品海洛因走私進口出售獲利後，再一起作漁塭，議定由丙○○與甲○○各出資新台幣（下同）十萬元，丙○○負責自大陸購買毒品海洛因並運輸走私進口來台，甲○○則負責找尋下游買主（即綽號「韓小姐」、「憲堂」、「空大」、「高仔」、「羅仔」等姓名年籍不詳之男女）。

丙○○隨即於八十四年二月二十三日赴大陸，同年三月一日在大陸廈門，向一位綽號「三郎」之不詳姓名成年男子，表明欲購毒品，經「三郎」介紹，於次日向綽號「林醫師」之不詳姓名成年男子以二十萬元購入毒品海洛因約三百四十公克，經分裝成十二小包，同年三月六日藏於內褲內，由桃園中正機場走私入境回台；

同日晚上八時即將其中五包半，分成四包（其中一包拆封部分已由甲○○及林獻堂吸食，驗後淨重一三九‧一九公克，純度百分之十二‧四三，純質淨重一七‧三○公克）帶至甲○○上開住處，另毒品海洛因六包半（驗後淨重一九二‧○一公克，純度百分之十四‧七一，純質淨重二八‧二四公克）則藏放於台北市○○路○段二六三巷三十弄一號三樓丙○○自宅，二人均伺機出售上述走私進口之毒品海洛因圖利。

嗣於同年三月八日下午一時五十五分許，警察人員根據長期對甲○○住宅之電話監聽獲悉毒品已走私闖關成功，循線在甲○○上開住處將丙○○一併逮捕查獲。

扣得上述置於甲○○住處之毒品海洛因，另依丙○○供述，於當日下午六時許，在丙○○上開住處起出前揭置於丙○○住處之毒品海洛因。

㈡被告乙○○曾犯賭博罪，經前台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑六月確定，於八十年九月十七日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。

於八十四年二月二十日左右，意圖販賣毒品海洛因營利，在台北市內湖戲院門口，向綽號「明仔」之年籍不詳成年男子，以每錢二萬五千元，共計十二萬五千元之價格，購入毒品海洛因五錢。

嗣於同年三月二日晚上，在甲○○上開住處，以每錢二萬六千元，共計七萬八千元之價格，售賣三錢毒品海洛因予林獻堂牟利等情。

係以右揭被告丙○○與甲○○如何謀議共同走私毒品海洛因，意圖營利販賣毒品海洛因之事實，迭據被告丙○○於偵審中坦承不諱，被告甲○○於案發後在警訊亦供稱「查獲的毒品是我的」、「是丙○○拿給我賣」、「大約二十幾天前，丙○○由大陸做生意失敗回來，到我家談起台灣人到大陸做生意，大部分都失敗，而與我商議走私毒品，好好賺一筆，再一起做魚塭，當時我就答應他幫他販賣找下游買主」、「丙○○於八十三年三月六日回國後即將海洛因拿到我家房間交給我，大約晚上二十時三十分左右」等語，此外復有警察人員分別自被告丙○○及甲○○住處起獲之毒品海洛因（驗後淨重一九二‧○一公克，純度百分之十四‧七一，純質淨重二八‧二四公克；

以及驗後淨重一三九‧一九公克，純度百分之十二‧四三，純質淨重一七‧三○公克）扣案可證。

又扣案之毒品海洛因，經法務部調查局鑑定結果確為毒品海洛因，亦有法務部調查局八十四年四月十九日編號000000000號及000000000號檢驗通知書各一紙在卷可憑，且本案係經警持檢察官所核發之通訊監察書監聽電話查獲，其監聽譯文與監聽內容相符，復有台灣台北地方法院檢察署北檢仁生字第○一○號及第○二六號通訊監察書及監聽譯文在卷可稽，並經證人即警員高慶中、鄒澤生、邱正平於初審法院到庭結證屬實。

又查被告乙○○前開販賣毒品海洛因之事實，業據被告乙○○於警訊中坦承不諱，而被告乙○○於警訊中之自白係非出於利誘或強暴脅迫下所取得，該自白具任意性，亦經該筆錄之製作警員即台北市政府警察局中正第一分局警員高慶中於初審法院到庭結證屬實，被告乙○○並於筆錄中有關購入毒品海洛因之價額陳述之處，即偵查卷第十二頁背面最後一行記載「那次共向他購買五錢，每錢二萬五千元，共十二萬五千元」處，按捺指印，有上開筆錄在卷可考，足見被告乙○○上開警訊筆錄之自白內容並無警方擅加增減或誤繕情事。

且被告乙○○於偵查中亦供稱：「（你賣幾次毒品給憲（獻）堂﹖）一次，是他叫我幫他買，只有拿一次給他，車錢他要出，但我走路去，買三錢七萬八千……」等語，顯見被告乙○○確係將每錢毒品海洛因以二萬五千元購入，而以二萬六千元賣予林獻堂無訛，另同案被告甲○○亦於初審法院供稱：「（問：有無打電話給乙○○﹖）有，林憲（獻）堂與乙○○有欠錢，……東西是他交給林憲（獻）堂。」

等語，復有被告乙○○與甲○○對話之通訊監察之譯文在卷可憑，事證至臻明確，被告等犯行均堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。

而以被告甲○○於原審辯稱：伊經濟能力差，沒有與丙○○共謀合資購買毒品海洛因，丙○○放置在伊住處之毒品海洛因，係要賣給伊與林獻堂吸食，因品質較差，尚未決定買下交錢與丙○○，且伊自白供述毒品來源，丙○○因懷恨而誣攀伊云云，被告乙○○則以伊僅是受林獻堂之託代向「阿明」者購買毒品海洛因，伊並無售賣毒品海洛因給林獻堂等語置辯，均係諉罪卸責之詞，俱非可採；

又被告丙○○於案發後所供僅係售賣毒品海洛因予甲○○一節，要屬廻護甲○○之詞，而證人林獻堂所為於八十四年二月間託被告乙○○購買毒品海洛因之證言，亦無非勾串廻護之詞，俱不足執為被告甲○○、乙○○有利之認定，均經依據卷內資料分別詳予指駁、說明。

按販賣毒品罪所謂販賣行為，並不以購入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

而懲治走私條例與肅清煙毒條例所謂「運輸」，並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。

復按海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」內甲項第四款管制進出口物品。

核被告丙○○、甲○○所為共同運輸毒品海洛因進入我國內行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，而所為販賣毒品海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。

另被告乙○○所為販賣毒品海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。

被告乙○○持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收。

被告丙○○、甲○○共同持有毒品之低度行為亦為高度之運輸毒品及販賣毒品行為所吸收，均不另論罪。

又被告丙○○、甲○○係以一運送毒品行為觸犯私運管制物品進口罪與運輸毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條論以較重之運輸毒品罪，且其二人所犯之運輸毒品與販賣毒品二罪間具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之販賣毒品罪處斷。

被告丙○○、甲○○二人互約各出資十萬元，推由丙○○前往大陸地區購買毒品海洛因走私來台，甲○○負責聯絡下游買主伺機售賣牟利，就所犯私運、運輸及販賣毒品犯行，彼此具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，成立共同正犯。

次查被告乙○○曾犯賭博罪，經前台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑六月確定，於八十年九月十七日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表附卷足憑，且經被告乙○○供明在卷。

於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟所犯販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。

再，本件係根據警察人員申請監聽票長期監聽，認時機成熟，一併將被告丙○○、甲○○逮捕查獲，認被告丙○○有犯罪嫌疑而帶回警察機關偵訊，被告丙○○原否認犯罪，經刑警辦案人員開導始坦承認罪自白犯行，並依其自白起出其餘毒品，業據證人邱正平、高慶中、鄒澤生於原審法院審理中證述在卷，則被告丙○○既經辦案人員認有犯罪嫌疑，一併逮捕繼續偵辦而自白犯罪，並非對未發覺之罪自首而接受審判，不得依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑。

又邱正平、鄒澤生於初審法院及原審更審前雖證稱「甲○○主動講出毒品來源……周供出毒品來源，才問丙○○，丙○○也承認」等語，惟原審於更審時再質諸證人鄒澤生、邱正平有關被告等自白犯行之經過，據其證稱……帶回分局各別偵訊，經隔離各別偵訊再開導他們，他們才分別供出犯行等語。

按肅清煙毒條例第十一條所謂供出毒品來源，係指具體供出上游之毒品來源以防止毒品蔓延而言，如此方符肅清煙毒條例維護國民身心健康之立法意旨，本件被告甲○○係與共犯一併查獲逮捕到案，在隔離偵訊時分別自白犯罪，被告甲○○雖供出共犯丙○○提供毒品海洛因，但並未具體供出該毒品係共犯丙○○購自何人（即上游販賣者），警察亦非因而破獲查出本案，顯與前開法條減刑之要件不符，被告甲○○自無依上開規定減輕其刑之餘地。

並說明公訴意旨另以：被告甲○○夥同乙○○於八十四年二月二十日，在台北市內湖戲院門口向綽號「明仔」者，購買毒品海洛因五錢，每錢二萬五千元，共十二萬五千元，嗣於同年三月二日晚上，在台北市○○路○段二五三巷六弄五號二樓，售賣三錢毒品海洛因予綽號「憲堂」者，每錢二萬六千元，共七萬八千元，因認被告甲○○另涉有與乙○○共同販賣毒品罪嫌云云。

惟為被告甲○○所否認，復查無其他積極證據足認被告甲○○有此部分犯行，其此部分被訴之犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前述有罪部分有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

因而撤銷初審關於乙○○販賣毒品部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第一項，論被告乙○○以販賣毒品罪、累犯，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，販賣毒品所得財物七萬八千元，併依肅清煙毒條例第十三條第一項（原判決漏引第一項，應予補正）規定宣告沒收。

並認初審判決就被告丙○○、甲○○共同販賣毒品部分，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，依想像競合犯及牽連犯從一重論被告丙○○、甲○○以共同販賣毒品罪，並審酌其走私進口之毒品海洛因，數量多達三百四十公克，嚴重危害社會秩序及國民健康，惟犯罪後坦承犯行，供出毒品藏放處所，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，各量處無期徒刑，並均宣告褫奪公權終身，又扣案之毒品海洛因（驗後淨重一九二‧○一公克，純度百分之十四‧七一，純質淨重二八‧二四公克；

以及驗後淨重一三九‧一九公克，純度百分之十二‧四三，純質淨重一七‧三○公克）業經驗明在卷，併予宣告沒收並銷燬之，為無不合，予以維持，駁回被告丙○○、甲○○就該部分在原審之上訴。

查原判決對於被告等有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而其論處被告等罪刑，復已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論敍亦與卷內證據資料悉相符合，其證據取捨與證據證明力判斷職權行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敍，亦均無悖乎證據法則與實定法則。

是其認事用法，均無違誤，應予核准。

末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，除㈠地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；

或㈡高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自判決送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，被告對終審法院之判決並無上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條之規定自明。

是被告等之上訴或聲請覆判，僅係促請原法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對於被告等之上訴或聲請覆判，自毋庸另從程序上予以駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日
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