最高法院刑事-TPSM,86,台覆,56,19970418

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五六號
被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 洪梅芬律師
王燕玲律師
李三賢律師
右被告等因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月四日終審判決（八十五年度上訴字第一五八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第二一一○號）後，就販賣毒品部分送請覆判，甲○○就施用毒品部分亦提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○販賣毒品部分核准。

其他上訴駁回。

理 由核准部分：本件原判決認定被告乙○○、甲○○兄弟，均曾於民國八十一年四月間因施用毒品罪經判處有期徒刑三年六月，發監執行後，依序於八十四年五月間、八十三年九月間假釋出獄。

二人竟不知警惕，均基於意圖營利之概括犯意，各別或共同，於八十五年一月至同年七月九日，在台南市各地，以每包新台幣（下同）五千元或三千元之價格，連續多次販賣毒品海洛因予鄭富元、陳明峰施用，計乙○○販毒得款五千元、甲○○販毒得款九千元、二人共同販毒得款一萬元，詳如附表所示。

經警於八十五年二月八日下午二時四十五分許查獲鄭富元及其所購得之海洛因一小包（含袋重約○‧三公克），並供出毒品來源，警方乃授意鄭富元撥叫乙○○0000000電話秘書代號三三，與乙○○聯繫，佯稱購買海洛因，以誘捕乙○○及甲○○，乙○○允諾，旋與甲○○基於前開共同意圖販賣毒品營利之犯意，共同携帶海洛因依約於當日下午五時二十分至台南市○○路、康樂路口王后戲院附近，尚未交易即經在場埋伏之警員卞得文等查獲，並當場自乙○○身上起出其所有擬共同販賣之海洛因十三小包（含袋總重五‧一公克），再至台南市○○路四七巷二八─四號乙○○租住處所起出其所有供共同販賣之海洛因三小包（均含袋，各重一○‧二公克、二‧二公克、一‧三公克）、天平一個、法碼一組及乙○○與甲○○所有施用毒品所用之注射針筒各一支。

警方另於八十五年七月九日下午六時查獲陳明峰（及其所有海洛因一小包含袋重○‧三公克），並由陳明峰供出毒品來源為向甲○○購買，警方亦授意陳明峰打甲○○0000000代號一一○○再留其住處電話0000000號減一碼為0000000為聯絡方式，與甲○○聯繫，佯稱購買海洛因，以誘捕甲○○，甲○○允諾，基於前開意圖販賣毒品營利之犯意，携帶海洛因依約於八十五年七月九日下午六時四十分許至台南市○○路及德興路口，尚未交易即經警員康春興、鄭明財等當場查獲，並扣得甲○○所有供販賣之海洛因七小包（淨重共計一‧一八公克）等情。

係以附表編號第一、二

、三次及上開八十五年二月八日被告乙○○單獨或與被告甲○○共同販賣海洛因予鄭富元之事實，業據證人鄭富元於偵查及初審中就其購買毒品之時間、地點、金額及販毒者，較其於警訊時供述綦詳，並經證人卞得文於初審時就如何當場查獲被告二人之經過證實，且有警方在乙○○身上及租處查獲之海洛因共十六小包（已逾自行施用之範疇）、天平一個、法碼一組扣案可證，該扣案之十六小包海洛因及證人鄭富元被警查獲時所扣得之海洛因，均經法務部調查局檢驗無訛，有該局之檢驗成績書在卷足憑；

又乙○○於警訊時亦坦承：販賣海洛因約一月餘，伊向綽號「國賓」男子購買海洛因每次約十六公克，價格約十萬元，再自行分裝，以每小包○‧三公克三千元出售，以電話秘書為聯絡工具－號碼0000000代號三三，販賣海洛因予鄭富元，扣案之天平及法碼是用以秤海洛因，分裝成小包等情，並在該警訊筆錄上簽名、捺指印，堪認其此項自白之任意性，且所為上開供述核與鄭富元所供向乙○○購買毒品之情節尚屬相符，俱徵鄭富元所述為真實可信，被告二人以高於成本之價格販賣毒品，顯有營利之意圖；

再者，甲○○於附表編號二、三次及八十五年二月八日鄭富元向乙○○購買毒品時，均夥同乙○○前往，並在旁接應，顯已參與乙○○販毒之構成要件行為，堪認與乙○○間有共同販毒之犯意聯絡及行為分擔，此三次販毒，被告二人為共同正犯，為其所憑之證據及認定之理由。

至附表編號第四、五、六次及前開八十五年七月九日下午六時四十分許，甲○○獨自販賣海洛因予陳明峰之事實，亦據證人陳明峰於警訊時就其購買毒品之時間、地點、價格、聯絡方式供明，並指認甲○○為販毒者，且經證人康春興、鄭明財於終審時就如何經由陳明峰以電話聯繫及當場指認而查獲甲○○，扣得甲○○所持已逾自行施用範疇之七小包海洛因之經過證實，又該七小包海洛因亦經法務部調查局檢驗無訛，有該局檢驗成績書附卷可稽，足徵陳明峰於警訊之指述與事實相符，堪予採信。

並以被告二人矢口否認販毒，乙○○辯稱：不認識鄭富元，八十五年二月八日下午係與甲○○一起要去買機車，途經台南市○○路、康樂街口被警查獲，身上所携海洛因係供自己施用，警訊筆錄不實；

甲○○亦辯稱：伊於八十五年二月八日下午僅係與乙○○一起去買機車，不知乙○○携有毒品，又伊與陳明峰於八十五年七月五、七、九日三次合資一起向綽號「阿明」之陳松鐘（通緝中）購買毒品，八十五年七月九日下午被警查獲時亦係伊約陳明峰擬同向陳松鐘購買毒品各等語；

及證人陳明峰嗣於偵審中翻異前供，附和甲○○所辯各節，認係卸責或迴護之詞，無從傳訊通緝中之陳松鐘以查實其事，均不足採信，俱於判決理由內詳予指駁及說明。

復以海洛因乃肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，乙○○、甲○○所為如附表所列之販賣海洛因犯行，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪；

至被告二人於八十五年二月八日下午擬販賣海洛因予鄭富元，及甲○○於八十五年七月九日下午擬販賣海洛因予陳明峰，雖均已著手實施販毒行為，惟均因警方之事先埋伏與伺機逮捕而不遂，則均係犯同條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。

被告二人先後多次販毒之時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆應依刑法第五十六條連續犯之規定論以販賣毒品既遂一罪，被告二人非法持有毒品部分則為彼等販賣毒品之犯行所吸收，皆不另論罪。

甲○○如附表編號第四、五、六次販賣毒品犯行，與起訴有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究；

至公訴人認甲○○亦共犯附表編號第一次之犯行部分，則無證據以資證明，惟此部分因公訴人認與前述有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

原判決因將初審判決關於販賣毒品部分撤銷，依肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條，審酌乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行、智識程度、販賣毒品所生之危害非輕及犯罪後之態度等一切情狀，皆量處無期徒刑，並均宣告褫奪公權終身。

扣案被告乙○○、甲○○所有供預備販賣之毒品海洛因十六小包（含袋共重約拾捌點捌公克，按警方送驗時，誤將鄭富元及乙○○、甲○○所有之毒品海洛因合併送驗，法務部調查局鑑驗時，乃將全部毒品海洛因予以混合秤重，淨重計為十四‧九三公克，惟無以區分鄭富元所有之毒品海洛因一小包之重量及乙○○、甲○○所有之十六小包毒品海洛因之重量各為若干，是僅以警方查獲時所秤重量為依據），及甲○○所有供預備販賣之毒品海洛因七小包（淨重共計壹點壹捌公克），均應沒收並銷燬；

乙○○所有供共同販賣毒品所用之天平壹個、法碼壹組，及被告二人販賣毒品所得，計：乙○○五千元、甲○○九千元、二人共同所得一萬元，亦均應宣告沒收。

經稽諸卷內資料，皆屬有據，是以原判決此部分認事用法尚無違誤，應予核准。

末按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送本院覆判，為該條例第十六條所明文。

是應依此項程序辦理之案件，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。

本件被告等此部分之上訴，不另從程序上駁回，併予指明。

駁回部分：按犯肅清煙毒條例之罪，除判處死刑或無期徒刑應送本院覆判者外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條規定甚明。

上訴人甲○○施用毒品部分，原審係維持初審依肅清煙毒條例第九條第一項論處上訴人有期徒刑叁年拾月，毒品海洛因壹小包（淨重零點零叁公克）沒收並銷燬之，及注射針筒貳支均沒收之判決，駁回上訴人之上訴，依前開規定，即屬終審判決，不得再行上訴；

上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日