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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五七號
被告即上訴人 甲○○
右上訴人因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月十四日
終審及第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九○六八、一○九○一號）後，就煙毒部分送請覆判，甲○○就販賣化學合成麻醉藥品部分亦不服提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於煙毒部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審；
關於販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告即上訴人甲○○：㈠意圖營利，基於概括犯意，於民國八十三年二月間至同年八月間，均在台南市○○路、中華路口附近，販賣化學合成麻醉藥品安非他命五次予蘇守長，其中三次價金各新台幣（下同）一千元，另二次價金均為三千元；
繼於八十三年六月初在台南縣鹽水鎮○○○○路旁，以三千元價金販賣安非他命一包予楊昆哲；
再於八十三年七月間在台南縣新營市○○路鎮南宮前，先後販賣安非他命四次予李英賢，每次價金三萬元；
㈡意圖營利，於八十三年九月十六日上午六時許在台南市○○路與中華路口附近之某遊藝場內，向綽號「阿林」之姓名不詳男子，以五萬元販入半兩重毒品海洛因，於同月中旬以三千元之價格，販賣一包海洛因予蘇守長，嗣於同月二十三日另案被通緝歸案解送至台灣台南地方法院檢察署法警室時，經該署法警自其身上查獲欲供販賣用之海洛因十一‧三七公克等情，因而撤銷第一審及初審不當之判決，改判論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查販賣麻醉藥品部分：㈠按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得未經調查明晰，即採為判決之基礎。
卷查甲○○始終否認有販賣安非他命情事，證人蘇守長、楊昆哲（此部分未經起訴，原判決認屬裁判上一罪之連續犯，為起訴效力所及）及李英賢雖曾分別供述曾向甲○○購買安非他命，然彼等所供各自尚非一致（見原判決第三－四頁），其真實性不無可疑，且除此供述外，原判決並未記載尚有其他事證足以佐證蘇守長等之上開供述與事實相符，亦未見原審就此深入調查，即採為甲○○此部分犯罪事實之認定，依前開說明，難謂適法。
㈡蘇守長於偵查及第一審所述向甲○○購買安非他命之次數及價格，分別為：「從八十三年二月間開始買到八十三年八月間，每月約買三次，每次二千元」（見八十三年度偵字第一○九○一號卷第十三頁背面），及「買了很多次，大約是六次，金額是二千的四次，三千的二次」（見八十三年度訴字第一九九一號卷第五三頁背面），於原審則否認曾向甲○○購買安非他命，改稱係向「源仔」購買（見八十五年度上更㈠字第二五三號卷第二六頁），是以原判決採蘇守長在原審所供資為認定甲○○販賣安非他命予蘇守長之次數及價格依據（見原判決第三頁），顯與卷內證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。
次查販賣毒品部分：㈠按肅清煙毒條例之販賣毒品罪，不以販入毒品後復行賣出為構成要件，苟行為人以營利為目的，販入或賣出毒品，有一於此，即成立此罪。
原判決既採甲○○於警訊中自承於八十三年九月十六日所販入之毒品，除自己吸食外，均已於同月二十日上午售盡（見八十三年九月二十二日甲○○之警訊筆錄及原判決第六頁），則甲○○於八十三年九月二十三日在其身上被查獲之海洛因，究係以營利為目的再行販入，抑或因其他原因而持有﹖攸關甲○○此部分行為是否亦構成販賣毒品罪及是否為起訴效力所及。
原審未予究明，遽行判決，自有可議。
㈡原判決採蘇守長之警訊供述，為認定甲○○於八十三年九月中旬以三千元販賣一包海洛因予蘇守長之依據（見原判決第四頁），惟詳閱蘇守長之二次警訊筆錄均無此部分供述之記載（見台南縣警察局學甲分局學警刑字第六一六二號卷），亦有判決理由矛盾之違法。
原判決關於被告販賣毒品部分之認定事實既有不當，又上訴意旨指摘原判決關於販賣麻醉藥品部分違法亦非無理由，均應予撤銷，發回更審或審理。
本件屬裁判上一罪之其他部分，應併予發回。
末按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院送本院覆判，為同條例第十六條所明定，故被告就販賣毒品部分之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款、刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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