設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五九號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月二十三日終審判
決（八十五年度上訴字第一九三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二三三五二號、偵緝字第八二九號，八十五年度偵字第一八三八號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○基於營利之概括犯意，連續於民國八十四年五、六月間，以0000000號電話為聯絡工具，在高雄市○○○路一○○巷六十四之三號住處，以一兩新台幣（下同）十二萬元之價格，販賣海洛因一次予陳能做（原判決誤書為陳能作），復在台南縣新營市○○路陳能做經營之童裝店內，以十八萬元之價格出售海洛因予曾銀塊，復與陳能做基於共同之犯意，由陳能做帶同曾銀塊至上開高雄市○○○路一○○巷六十四之三號被告住處，並由曾銀塊將購買海洛因之價金一百一十萬元交予陳能做，再由陳能做交予甲○○，向其購買海洛因，陳能做則由被告處獲得一些海洛因作為報酬；
被告又賡續上開販賣毒品之犯意，於八十五年八月十日晚上八、九時許，至上開被告住處樓下，以五千元之價格，販售毒品海洛因一小包予魏鵬男，嗣經警查獲，扣得被告所有如原判決附表二編號１所示之海洛因四小包，編號２之海洛因一瓶又一包，摻有海洛因之香菸三支，編號１所示供販賣海洛因所用之大夾鏈袋十只、中夾鏈袋三十只、編號２所示供販賣海洛因所用之空夾鏈袋十五只等情。
因而撤銷初審關於此部分之判決，改判論處被告共同連續販賣海洛因（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。
原判決事實欄記載被告甲○○與陳能做基於共同之犯意，由陳能做帶同曾銀塊至被告住處，由曾銀塊將一百一十萬元交予陳能做，陳能做再交付被告，而向被告購買海洛因等情，因而認定被告與陳能做共同販賣毒品。
惟原判決理由係以曾銀塊曾經由陳能做之「引介」，向被告購買海洛因，已據曾銀塊、陳能做於警訊及初審偵、審中供述屬實，據為論罪之證據。
然查所謂「引介」究竟係基於買方之請求，抑受賣方即被告之請託﹖被告與陳能做究竟如何有共同販賣毒品之犯意聯絡﹖原判決未詳加論敍，即有判決理由不備之違誤。
㈡、販賣毒品所得之財物，除確已費失不存在者外，不論有無扣押，均應諭知沒收。
原判決既認被告販賣毒品而得有財物（共計一百四十萬五千元），惟竟謂「販賣毒品所得之款項，既未於警查獲時扣得，顯已費失」云云，而未詳予調查及說明憑何證據認定該未扣案財物確已費失，以推測之詞，認該販毒所得「已費失」，未諭知沒收，亦有可議。
原判決關於被告販賣毒品部分，事實認定仍欠明瞭而有不當，逕行判決，於法不能謂無違誤，應予撤銷發回更審，期臻妥適。
又按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。
除⑴、地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；
⑵、高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，並無被告得對之提起上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條規定，不難自明。
是被告之聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對被告之聲請覆判，自毋庸另從程序上予以駁回，併予指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十八 日
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