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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第六二號
被 告 甲○○
右被告因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院中華民國八十五年十二月十日初審
判決（八十五年度訴字第三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一七四○號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣台南地方法院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經初審判處有期徒刑四月，於民國八十四年四月二日執行完畢，仍不知悔悟，復基於營利之概括犯意，以詳如原判決附表一所示時間、地點、次數、數量、金額，販賣毒品海洛因予許家彰、沈平輝、戈林、葉富雄、葉明志等人，嗣於民國八十五年一月三十一日十五時十分，在台南市○○路○段新樂路口，為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點一九公克）及其所有供販賣海洛因聯絡用之代號貼紙一張等情。
因而論處被告連續販賣毒品累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠被告曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經初審判處有期徒刑四月，係於八十二年四月二日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽（見一七四○號偵查卷五之一頁），原判決認係八十四年四月二日執行完畢，尚有違誤。
㈡原判決事實欄認定被告經警查獲時扣得海洛因一小包，淨重零點一九公克，然理由內並未說明認定該包係海洛因暨其重量所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。
㈢原判決附表一認定被告於八十四年十一月至八十五年一月三十一日，先後九次販賣海洛因共九包予許家彰，得款新台幣（下同）一萬八千元，然其理由內引用證人許家彰於偵查中證稱：「（施用的毒品）向甲○○買的，從去年十一月開始吸食，都向他買的，三、四個月內買了十幾次，我都先打電話到他家，他有在，就到他家拿，有時候約在健康路變色龍遊藝場，每次買二千、三千元不等」（見同上偵查卷八十五年二月十七日筆錄），就販賣之時間、次數、所得金額，其事實之認定與所採用之證據，不相適合，難謂無證據上理由予盾之違法，究竟事實如何，仍待調查審認。
㈣原判決附表一編號五號販賣海洛因予葉明志部分，未據檢察官起訴，何以得加審判，原判決理由未予說明，不無可議。
又原判決附表二係記載被告販賣安非他命予葉富雄之事實，附表一編號四號才係記載被告販賣毒品予葉富雄之事實，該項販賣毒品予葉富雄部分，亦未據檢察官起訴，原判決雖已說明得併予審判之理由，然却將附表一編號四號之販賣毒品行為，載為係附表二，亦有疏誤。
原判決認定事實既尚有不當，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 一 日
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