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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第六三號
被 告 丙○○
戊○○
甲○○
丁○○
乙○○
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年二月二十日終審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一五三二二號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決核准。
理 由本件原判決認定被告戊○○於民國八十三年七月初，在大陸廈門經由被告甲○○介紹，認識台灣籍「慶豐漁號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ三－三四六九號，船主為案外人陳秋香）船長即被告丁○○。
戊○○即邀約丁○○提供漁船為運毒工具，自大陸走私毒品海洛因來台，丁○○未即同意。
戊○○返台後，即邀其友人即被告丙○○共同走私屬於管制進口物品之毒品海洛因入境販賣圖利，二人遂基於共同犯意聯絡，開始籌劃走私毒品事宜。
戊○○向其不詳姓名綽號「統仔」之男子籌借新台幣（下同）二百萬元。
丙○○因經濟拮据，遂尋找被告乙○○投資。
丙○○因認識一長期滯留大陸之台灣人士綽號「阿財」之不詳姓名成年人，該「阿財」者有門路仲介購買毒品海洛因，遂由郭鐘培負責至大陸接洽購買毒品海洛因事宜，戊○○則負責接運毒品走私來台。
兩人謀議定妥後，丙○○於同年七月間某日，邀約乙○○參予走私毒品海洛因販賣圖利，乙○○同意出資美金三萬六千元購買二公斤毒品海洛因，及負擔二十萬元之運費，並約定由丙○○抽取其中一塊餘之毒品海洛因磚（每塊海洛因約三百五十公克）。
另戊○○於八十三年七月十九日經不知情之友人謝國勝介紹，而認識綽號「甲仔」之不詳姓名成年男子，並邀約其參與丙○○、乙○○走私毒品海洛因販賣圖利。
「甲仔」即同意出資參與走私毒品海洛因，並願意負擔毒品海洛因每公斤七萬元之運費，及負責銷售毒品海洛因事宜。
戊○○因丁○○尚未同意提供漁船運輸毒品，乃於同年七月中旬某日，由甲○○陪同丁○○至高雄縣林園鄉○○○路二二四巷七八弄六號戊○○住處相商，戊○○許以運輸海洛因一次之代價一百萬元，甲○○則在旁唆使丁○○參與違法至大陸地區載運毒品返台。
丁○○因需款還債，隨即允諾。
戊○○當場先行給付二十萬元（以美金七千四百元抵付），餘款俟海洛因運回後再行給付；
丁○○、甲○○遂參與戊○○、丙○○之走私毒品犯意聯絡。
八十三年七月十九日、二十日左右，戊○○與丙○○在高雄市三民區寶珠溝釣蝦場，以000000000號電話通知乙○○㩗帶十萬元至上址，作為負擔漁船運費之前金（乙○○應負擔運費二十萬元）。
乙○○原計畫與丙○○等人前往大陸洽購海洛因，乃由乙○○辦理其與丙○○之出境手續。
同年月二十六日晚上，丙○○至高雄市前金區大立百貨公司後面乙○○任職之凱撒琳酒店，向乙○○拿取護照等證件時，乙○○表示因故不能同往大陸。
惟仍將美金三萬六千元交付丙○○，委由丙○○至大陸購買毒品海洛因。
同年七月二十三日，戊○○搭乘國泰航空班機經由香港至大陸廈門，綽號「甲仔」則於同年月二十四日啟程至廈門，丙○○亦於同月二十七日自高雄出發至廈門與戊○○會合。
同月二十八日戊○○、丙○○遂經由「阿財」者之介紹，到汕頭購得毒品海洛因磚共四十四塊，其中戊○○購買十塊、丙○○八塊、「甲仔」者二十六塊。
另甲○○則參與戊○○、丁○○等人走私毒品來台之犯意聯絡，於同年月下旬某日，至高雄縣林園鄉○○○路二二四巷七八弄六號戊○○住處，載運空瓦斯筒一支，至高雄縣梓官鄉○○路四三四巷一弄十號丁○○住處，交由丁○○保管。
準備用該瓦斯筒藏置毒品海洛因，作運輸毒品海洛因之用，囑丁○○將該瓦斯筒運至大陸汕頭，將會有人和其接洽。
同月二十三日下午二時二十分許，丁○○在高雄縣梓官鄉蚵仔寮港口，駕駛「慶豐漁號」漁船，載運上述瓦斯筒出境，未經主管機關許可，翌（二十四）日下午直航抵大陸地區汕頭港。
嗣有一不詳姓名男子上船向丁○○表示戊○○交代伊前來取瓦斯筒，丁○○便將該瓦斯筒交與該男子。
戊○○與「阿財」聯絡後，由有走私與運輸海洛因犯意聯絡之該「阿財」者改造該瓦斯筒，並裝入戊○○等所購買之海洛因磚四十四塊。
復於同月二十九日將該裝有四十四塊毒品海洛因之瓦斯筒交與丁○○。
同年七月三十日，丁○○徵得戊○○同意後，駕駛「慶豐漁號」漁船，載運該瓦斯筒返台，翌（三十一）日十二時二十分許抵達高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港。
丁○○上岸後，乃於當日下午，打電話相約甲○○同日晚上前往丁○○住處載運該瓦斯筒。
甲○○依約於當日晚上駕車至上開丁○○住處，明知該瓦斯筒藏有走私之毒品海洛因，仍與戊○○、丁○○基於犯意聯絡，將藏有毒品海洛因之瓦斯筒，載送至上開戊○○住處，交給不知情之戊○○前妻翁冬菜（置於宅後空地）。
而已先行返台之綽號「甲仔」者，亦至戊○○上址宅後，打開上開瓦斯筒取走其購買之毒品海洛因磚二十六塊。
迨於同年八月一日，戊○○與丙○○由大陸返台，戊○○返回其住處後，打開瓦斯筒，發現其內僅有十八塊海洛因磚，隨即將之藏放在其家之洗衣機內。
嗣於八十三年八月二日凌晨一時許，為警當場查獲，並扣押毒品海洛因磚十八塊（驗後淨重共六千二百八十七點七五公克）、及戊○○所有供走私毒品犯罪用之瓦斯筒一個等情。
業已敍明上開被告戊○○、丙○○如何謀議至大陸購買海洛因走私返台，由戊○○經被告甲○○之介紹唆使，以一百萬元代價，僱請被告駕駛漁船為運毒工具，戊○○又邀約真實姓名不詳綽號「甲仔」者參與走私海洛因，由綽號「甲仔」共同負擔運費及銷售海洛因事宜；
丙○○則邀約被告乙○○參與走私海洛因，乙○○投資美金三萬六千元，負擔運費二十萬元，事成後，由丙○○抽取一塊餘海洛因等事實，業據戊○○、丙○○、丁○○於警訊及第一審偵審中供明。
又上開戊○○、丙○○及綽號「甲仔」者，先後搭機經香港至大陸廈門，再搭車至汕頭，如何與真實姓名不詳綽號「阿財」者接洽，看樣品購得海洛因毒品計四十四塊後，由綽號「阿財」負責裝貨等情，亦分據戊○○、丙○○及證人即丙○○之女友賴秀琴於警訊、調查及偵審中供陳證述明確。
另上開甲○○如何介紹丁○○與戊○○認識，並力勸丁○○駕駛漁船為運毒工具。
甲○○將上開瓦斯筒，由戊○○住處載至丁○○住處，囑丁○○運至大陸汕頭港，交付與之接洽之人。
而於海洛因運返台灣後，經戊○○之通知，開車前往丁○○住處，將該裝有海洛因之瓦斯筒，與丁○○共同運至戊○○住處等情，業據戊○○、丁○○供述甚明。
再上開丁○○未經許可，於八十三年七月二十三日下午六時二十分，自高雄縣梓官鄉蚵寮港，駕駛「慶豐漁號」漁船出海，直駛大陸地區，並於同年月三十一日十二時二十分返回上開蚵寮港之事實，復據丁○○於警訊中供明。
並有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄縣警察局岡山分局蚵仔寮漁港派出所核發信號登記簿、「慶豐漁號」漁船出港申報單、藏匿瓦斯筒位置、瓦斯筒等照片在卷。
及經法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分百分之六三點七六，淨重六二八七點七五公克之海洛因磚塊十八塊（有該局八十三年八月二十二日第00000000、00000000、00000000號檢驗通知書可按）扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
而以戊○○於偵審中稱：伊購買海洛因十塊、丙○○買八塊，綽號「甲仔」者購買二十六塊，綽號「阿財」者知上述毒品將以瓦斯空筒封存交由丁○○之漁船接運走私來台，伊返家時，筒已打開，僅剩海洛因十八塊，其餘二十六塊，綽號「甲仔」者自己去拿取等語。
足見綽號「阿財」者已將上開四十四塊海洛因全部裝入瓦斯筒，交由丁○○私運入台，並已由綽號「甲仔」者取走二十六塊。
戊○○、丙○○另所稱：戊○○購買二十四塊海洛因云云，與事實不合。
又依戊○○於警訊及檢察官偵查中之所述，與丙○○於警訊及偵審中之所述，足認乙○○確有參與投資，並將美金三萬六千元交給丙○○携至大陸購買毒品之犯行。
且於案發後丙○○被捕押時，乙○○尚不知情，以為被丙○○黑吃黑，而打電話至郭宅欲索還其交付之美金三萬六千元及運費十萬元，復經證人即丙○○之弟郭明玉及弟媳劉麗鳳證述綦詳。
另自八十三年七月十日起至同年月二十六日止，乙○○與丙○○在電話中，均談論如何自大陸走私海洛因返台及購買之數量、價錢等細節，經法務部調查局予以電話監聽，有監聽錄音帶五捲及電訊監察作業報告摘要表在卷可稽。
而彼等在電話中所談之走私「猪腳筋」、係「海洛因」之代號，並非所謂之漁貨，為丙○○所陳明。
證人邱淑嬌所證稱：八十三年七月二十六日晚上，乙○○在高雄市凱撒琳酒店將護照機票交給丙○○時，沒有看到乙○○交美金三萬六千元給丙○○等語，或因未目睹乙○○交付款項，不足為乙○○有利之證據。
又上開丁○○如何經甲○○、戊○○之一再唆使，且其因需還債，始允諾駕駛漁船私運毒品，戊○○並先給付二十萬元（以美金七千四百元抵付），餘款約定載運海洛因返台後再付等情，已據丁○○於調查及警訊中供明。
而丁○○於調查中偵訊之錄影帶，雖經法務部調查局高雄市調查處以八十五年四月十五日高市緝字第八五○○○三三九四一號函謂：已消磁重覆使用，無法提供云云。
惟經證人即偵訊及製作調查處調查筆錄之白博文、黃當堯證稱：調查筆錄係採一問一答之方式，依被告丁○○自由意旨陳述而製作，並無強暴、脅迫或非法取供情事。
我們訊問時係以台語訊問，我們依據被告之陳述意見加以濃縮整理，而製作筆錄，筆錄完成有交給他親閱，如他有不瞭解之處，我們還特別加以說明等語。
另證人即警員林英志亦證稱：於八十三年八月十七日偵訊製作被告丁○○筆錄，亦係採一問一答方式，依其自由意志陳述而製作，並無非法取供等語。
難認丁○○於調查及警訊中所供述，係遭刑求而為不實之情形下為之。
其所辯：於調查及警訊中，係遭刑求而為與事實不符之供述云云，並非有據。
綜上所述，被告等之犯罪事證已甚明確，戊○○辯稱：僅購買十八塊海洛因，並非四十四塊等語。
丙○○辯稱：戊○○邀伊走私毒品來台販賣，遭伊拒絕，伊說沒有錢，後來有一次乙○○打電話給伊，要伊有賺錢機會告知，伊乃邀梁女一起吃飯，並告知戊○○邀約走私毒品來台販賣之事，因而介紹梁女與戊○○認識，八十三年七月十九日，在高雄市三民區寶珠溝釣蝦場見面，乙○○先拿十萬元給戊○○，並說要出資美金三萬六千元，且約定要一起赴大陸。
同年七月二十六日，伊打電話給梁女要拿護照，梁女說沒空去大陸，將美金三萬六千元交給伊帶至大陸轉交給戊○○，伊於同年月二十七日至大陸後，即將美金三萬六千元交給戊○○，然後就去找大陸之女友，以後之事均不清楚等語；
甲○○辯稱，伊於八十三年七月十三日，在台南飯店請丁○○和戊○○吃飯，戊○○請伊與丁○○去彼家做客，因而與丁○○同年月十五日去戊○○家，去了沒談什麼，伊抽了二根煙就在車上睡覺，後來戊○○將瓦斯桶拿到車上，伊車駛至梓官後，丁○○即將瓦斯桶拿下車，伊並不知瓦斯筒是要用以運送毒品海洛因。
另於八十三年七月三十一日，是丁○○要去戊○○家，伊載丁○○去戊○○家，至於瓦斯筒內有無毒品海洛因，事先並不知情等語。
丁○○辯稱，二十萬元係向戊○○借用，伊僅係受戊○○之託，將瓦斯筒載至大陸又載回，並無代價，而且載運至大陸之瓦斯桶確裝有瓦斯，伊並不知運回之瓦斯筒內裝有毒品海洛因，並未參與走私毒品等語。
乙○○辯稱：伊係投資至大陸走私漁貨，並非共同走私毒品；
伊交付十萬元給戊○○，是充作購買漁貨之訂金，非走私毒品之運費，且伊未交付三萬六千元給丙○○等語，均係卸責之詞，不足採信。
另以乙○○請求傳訊證人翁冬菜，係欲證明丙○○於八十三年七月二十六日晚上，至戊○○住處，向翁冬菜拿五萬元到大陸轉交給戊○○，究係美金五萬元或新台幣五萬元之事實。
經查丙○○向翁冬菜所拿取交給戊○○者，係新台幣五萬元，該款項係甲○○積欠戊○○之債務等情，業據翁冬菜證明及甲○○、戊○○、丙○○供明，該待證事實已明。
又丙○○否認曾央人傳話，要求乙○○附和承認交付美金三萬六千元，俾使其減輕罪刑之事實。
證人周明調之證述，亦僅能證明周明調前曾向丙○○借過款項，但不足證明於本案發生後，丙○○曾央人傳話，要求乙○○附和承認曾交付美金三萬六千元，供其走私毒品資金，俾其得以減輕罪刑之事實。
證人翁冬菜、周明調，均非乙○○有利之依據，亦無再行傳訊調查之必要。
另以乙○○並未提供證人洪麗玲之年籍資料及住所，無從傳訊調查，且從上所述，乙○○上開犯行已足可認定，亦無傳訊證人洪麗玲調查之必要。
均分別於理由內予以指駁說明。
復說明戊○○、丙○○、乙○○所為，均犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪、運輸毒品罪與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（毒品海洛因係懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第四款所列管制進出口之物品），及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定，應依同條例第八十條第一項處斷。
丁○○、甲○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪、及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定，應依同條例第八十條第一項處斷。
又甲○○並未參與販賣海洛因之犯行，已據戊○○供明，其原僅教唆丁○○犯上開罪行，但嗣又參與各該犯行，而應逕論以各該罪，不再論以教唆犯。
另戊○○、丙○○、乙○○、甲○○及綽號「甲仔」之人，雖非船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，但彼等與擔任船長之丁○○共同實施駕駛漁船前往大陸地區，依刑法第三十一條第一項規定，仍應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之共犯。
彼等就此部分互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又戊○○、丙○○、乙○○及綽號「甲仔」者間就販賣毒品部分；
彼等四人與丁○○、甲○○及綽號「阿財」之成年人間，就運輸毒品、私運管制物品部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第二十八條之共同正犯。
被告等所犯運輸毒品罪與私運管制物品進口罪，係一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之運輸毒品罪處斷。
戊○○、丙○○、乙○○所犯販賣毒品罪，運輸毒品罪及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例罪間；
互有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之販賣毒品罪處斷。
丁○○、甲○○所犯運輸毒品罪及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例罪間，亦互有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸毒品罪處斷。
另起訴法條雖未論及運輸毒品罪，但該部分已為起訴事實所敍及，應併予論列。
又起訴事實雖未敍及戊○○、丙○○、乙○○及綽號「甲仔」者共同購買二十六塊「甲仔」者所有海洛因，並共同私運入台之事實，但此部分與起訴部分，有審判不可分之關係，應併予論敍。
因而撤銷初審關於戊○○、乙○○、丁○○、甲○○部分，及丙○○販賣毒品部分之判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項、懲治走私條例第十一條、刑法第十一條前段、第三十七條第一項規定，改判論戊○○、丙○○、乙○○共同販賣毒品罪，甲○○、丁○○共同運輸毒品罪。
並審酌被告等犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，均量處無期徒刑、宣告褫奪公權終身。
上開扣案之海洛因十八塊（計重六、二八七點七五公克）及綽號「甲仔」者先行取走之二十六塊海洛因（計重約九、一○○公克），係係毒品，係法宣告沒收銷燬之。
瓦斯筒一支，係戊○○所有供上開犯罪所用之物；
另美金七千四百元，係丁○○運輸毒品所得之財物，均依法宣告沒收。
又上開「慶豐漁號」漁船一艘，係案外人陳秋香所有，平常僅供為捕漁及載漁獲之用，偶為船長丁○○供為上開犯罪之用，難認係專供運輸毒品之用，故不予宣告沒收。
另以公訴意旨認丁○○、甲○○亦涉犯販賣毒品罪嫌云云，惟經審理結果，彼等二人此部分犯罪不能證明，因與前開論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。
經核原判決之認定事實及適用法律均無違誤，應予核准。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。
其應依此項特別程序辦理者，被告之聲請覆判，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告甲○○之聲請覆判，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
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