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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第六五號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年二月二十七日終審判決（八十
五年度上訴字第四二○七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第九一一、九五九、九六二、一○二七、一二九一號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○基於概括犯意，於民國八十四年二月二十日在高雄市康橋飯店以每半兩毒品海洛因新台幣（下同）十萬元之價格，售賣半兩毒品海洛因予林村木；
同年三月三日又以相同價格在台中縣龍井鄉○○村○○路一二九巷十一號林村木之家中售賣毒品海洛因半兩予林村木；
同月十三日晚間七時二十分許，被告與林村木約定以相同價格在台北縣林口鄉○○○○○路林口交流道出售毒品海洛因一兩予林村木，兩人在交易中，林村木先交付十萬元予被告（此十萬元為另案被告陳瑞聰出資，與林村木兩人合買一兩毒品海洛因），餘款林村木待以身携之七萬八千五百元及另簽發支票交付時，為警埋伏上前逮捕。
被告見狀駕車逃逸，並自車上擲出以檳榔盒裝十小包毒品海洛因；
林村木、陳瑞聰則為警捕獲（十小包毒品海洛因毛重三十九‧八公克，淨重三十七‧五公克，合一台兩，上開毒品海洛因與其後在林村木家中查扣三包毛重二十五‧二公克之毒品海洛因合計淨重五十八‧五六公克，另包裝重六‧三一公克。
又林村木被捕獲時，自其身上起出現款七萬八千五百元、彰化商業銀行樹林分行空白支票一張。
林村木、陳瑞聰部分均另案辦理）等情。
因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論被告以連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。
證人吳錦南之證言及八十四年二月十八日、同月二十日之通訊監察錄音譯文（見初審卷第一一八－一二○頁、八十四年度聲監字第六十五號卷第四、六頁），原審於審判期日並未向被告提示或宣讀，或告以要旨，踐行調查證據程序，有審判筆錄之記載可稽，原審竟採為裁判之基礎（見原判決第二頁正面最後三行、背面第七－十二行），已難謂為適法。
㈡販賣毒品所得之財物，依照肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之價款，不以當場搜獲扣押為限，如未費失，均應宣告沒收，始符政府貫徹肅清煙毒禁令之本旨。
原判決既認定被告連續售賣毒品海洛因予林村木三次，已獲得價款三十萬元（見原判決第一頁背面第一－六行），又未認定該價款已費失，竟未依上開肅清煙毒條例第十三條第一項之規定予以宣告沒收，非無判決不適用法則之違法。
㈢依卷附台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表所示，被告於七十九年十二月二十八日曾因犯煙毒罪，經原審法院以七十九年度上訴字第三九六五號刑事判決，判處有期徒刑二年六月確定，於八十一年十二月二十五日執行完畢（見八十四年度偵字第九一一號卷第十三頁）。
而本件被告犯罪時間為八十四年二月二十日至同年三月十三日，係在前開執行完畢日期五年內，依刑法第四十七條規定，似應論以累犯。
原判決對於被告之上開前科事實，疏未加以調查審認，致本院尚無從為法律上之判斷。
綜之，原判決關於事實之認定，既有不當，應予撤銷發回更審。
末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，除㈠地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；
或㈡高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自判決送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，被告對終審法院之判決並無上訴之權，此觀該條例第十六條之規定自明。
是被告之上訴，僅係促請原法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對於被告之上訴，自毋庸另從程序上予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日
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