最高法院刑事-TPSM,86,台覆,67,19970430

最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第六七號
被 告 甲○○ 男
右被告因肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十五日終審
判決（八十六年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二○○三一號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。

理 由本件原判決認定被告甲○○前曾犯有竊盜等罪，於民國七十三年間，所犯之贓物等罪，經法院判處有期徒刑，並定執行刑為一年九月，刑前強制工作（未成立累犯）。

詎仍不知悛悔，而與綽號「斯文仔」之成年人共謀自泰國運輸管制物品之毒品海洛因進口來台灣，由「斯文仔」出資，覃某則於八十五年八月廿四日搭機赴泰國曼谷，將五十萬泰銖透過綽號「強哥」交與綽號「丁老大」之泰國毒梟，嗣另由綽號「斯文仔」委由住所不詳之朱進基（另由法務部調查局台北市調查處偵查中）轉請不知情之甲○○之妻陳香玲電匯新台幣一百五十萬與甲○○，而「斯文仔」亦於同年九月初趕赴泰國親自與丁老大洽商，再由甲○○依指示，付與綽號強哥轉交與丁老大一百五十萬泰銖，迄同年月七日，綽號「斯文仔」則先返台，另綽號強哥與丁老大則於同年月九日上午與甲○○約至曼谷機場附近之商店，將毒品夾藏於生鮮螃蟹內，交付與甲○○，而甲○○則再交付四十萬泰銖與丁老大等人，嗣於同日上午由甲○○自曼谷利用中華航空貨運運輸入境台灣，同日甲○○則先行搭機返台，準備處理接貨事宜，嗣當日晚上飛機抵達桃園中正機場時，由受甲○○以冒名陳建榮之名義託請不知情之巨航空運公司司機黃君聰前往取貨時，為調查局人員會同台北關稅局查扣該批生鮮螃蟹中，查獲有一百十四包碎塊狀海洛因毒品（經送驗分為五袋，驗餘淨重叁仟肆佰柒拾壹點柒叁公克，純度百分之捌拾叁點柒叁，純質淨重貳仟玖佰零陸點捌柒公克）等情，因而維持初審此部分依想像競合犯之例，從一重論處被告共同運輸毒品罪刑之判決，駁回其在終審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按刑法上共同正犯之成立，固以有犯意之聯絡及行為分擔為要件。

但所謂犯意之聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。

本件原判決於理由內敍述綽號「斯文仔」者雖曾委由住所不詳之「朱進基」轉交一百五十萬元予不知情之陳香玲匯款至泰國，然朱進基係承「斯文仔」之命而行事，並無其他證據足可證明朱進基與被告有犯意之聯絡，故認被告與朱進基尚無共犯關係，為其所憑認定本件僅被告與綽號「斯文仔」者有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之主要論斷依據。

但查依卷內相關資料之載示，證人陳香玲於法務部調查局台北市調查處（下簡稱市調處）訊問時證稱：「在八十五年八月二十八日甲○○從泰國打電話來表示，二十九日其朋友會跟我聯絡，會交給我一百五十萬元，甲○○要我拿錢後將錢匯至其在泰國以陳建榮名義開設的銀行帳戶內……至二十九日果然其男姓友人打電話給我，我即約他在高雄市盤谷銀行高雄分行門口晤面，該名男子交給我一百五十萬元現金……」。

問以：「（提示朱進基身分證照片影本，男五十年三月五日生，身分證字號Ｚ000000000－見偵字第二○○三一號卷第十五頁），此名男子妳是否認識﹖」，答稱：「這名男子就是八月二十九日在盤谷銀行高雄分行門口交付一百五十萬元給我的男子，該男子在九月二日亦曾匯了二十萬元至我000000-0000000-0郵局帳戶內，給我家做生活費，其後並打了兩、三次電話到我家問我先生回國日期……」（見同上偵卷第十三頁），嗣於檢察官偵查中訊以：「你在調查處說的話實在否﹖」時，亦明確答稱：「實在。」

（見同上偵查卷第三十九頁反面）。

可見得否逕謂朱進基與被告並無犯意之聯絡，而無共犯關係法則之適用，已非無疑竇。

尤以被告於市調處亦供明伊係其老大廖惟德綽號「斯文」之指示代辦進口報關手續……廖惟德平日均以000－0000之行動電話對外聯絡……只知目前持用朱進基之護照入出境等情（見同上偵查卷第八至十頁）。

而廖惟德依卷附八十五年十月二十四日肆字第五四三八五四號刑事案件移送書上之記載，其係四十四年一月二十七日生，出生地澎湖縣，身分證統一編號Ｚ000000000，住台南市○區○○街二十四巷一號（見偵字第二三九三三號卷第一頁）。

原審未曾傳訊查明廖惟德與朱進基之關係若何﹖亦未究明廖惟德與朱進基者是否即為同一人，在事實真相尚未調查剖析釐清前率認所謂朱進基者係承「斯文仔」之命而行事，並無證據可證明朱進基與被告有犯意之聯絡，其採證與論理法則難謂無違，且亦有證據調查未盡之違法。

㈡次按審理事實之法院，對於案內與論罪科刑有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳予調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查者無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。

本部分原判決於理由一內敍明係以證人即巨航空運公司負責人劉必健於市調處之證述，資為論處上訴人罪刑之重要證據一端。

被告於原審以劉必健在市調處未具結之證言不實在，而一再請求傳訊劉必健，詢以被告在八十五年九月九日與其電話聯絡之經過，何以能證明通話者確為被告無誤（見原審卷第二十三頁、第二十八頁反面）。

原審亦認有傳訊查明之必要，乃於八十六年一月九日主動傳喚劉必健應於同月二十七日下午二時五十分到庭（見原審卷第十三頁），而於該日劉必健未到庭復在刑事報到單上批示：「改二月十七日下午二時四十分傳證人劉必健（不到即拘）」（見原審卷第二十五頁）。

詎原審對此攸關被告之辯解是否可信之有利主張未加詳究，不待證人劉必健到庭，即逕以核無必要為由，恝置不問，殊嫌速斷，並不足昭折服，且亦難謂無未盡調查能事之違法。

依上所述，原判決之認事用法有所未當，應認有撤銷發回更審之原因。

再查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。

被告具狀聲請覆判並提出理由狀聲明不服，祇係促請原審為此職權之發動，故不另從程序上予以處分，併此敍明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三 日
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