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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第六八號
被 告 甲○○
右被告因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院中華民國八十六年三月五日終審判決（
八十五年度上訴字第三九八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第三五三六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由本件原判決認定：被告甲○○自民國八十三年七月間起至十二月間止，基於概括之犯意，在台北市○○路及寶興街靠光復橋頭附近，販賣毒品海洛因予方光泰三次，每次一小包，價格分為新台幣（下同）四千元、五千元及至七千元，嗣經警在其住處查扣海洛因二包及研磨機一台等販毒工具等情。
因而撤銷初審不當之判決，仍處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以有營利之意圖，販入或賣出毒品為要件。
原判決事實僅載被告基於概括之犯意，賣出海洛因予方光泰三次，對其是否有營利之圖，未予明確認定，已有未合，況被告究係如何販入﹖買入賣出是否有利可圖﹖原審均未予認定，事實欠明。
又共同被告所為不利於己之陳述，必須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為論罪之依據，其利己不利於他被告之陳述，更須如此，自無待言。
原判決認定被告之販賣毒品犯行，無非以原審另案八十四年度上訴字第六五一三號共同被告方光泰之陳述為主要論據。
惟方某在該案警訊中係供稱與被告互相調貨，同警訊中被告亦為相同之供述；
兩人與證人林明通於初審法院亦均謂三人合資至桃園縣大溪鎮向「阿明」之人購買毒品平分云云；
方光泰並供述被告沒有賺錢等詞，此皆有利被告之證據。
原審均摒棄不採，獨認方光泰在該八十四年度上訴字第六五一三號第一審八十四年七月十七日、九月一日所供，向被告購買三次海洛因之供述為可信，並未詳敍其取捨之依憑，自屬理由不備，原判決應認定有發回更審之原因。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應於該法院送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。
本件被告聲請覆判，衹係促請原審法院為此職權之發動，不另從程序上予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 五 日
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