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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一○二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 范明裕
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十五年十一月十五日第一審確定判決（八十五年度易字第二八三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第五五三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或曾受有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。
查本件被告范明裕，於八十四年九月至八十五年九月二十四日止之期間，連續非法多次吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣新竹地方法院於八十五年十月二十一日以該院八十五年度竹簡字第四九五號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於同年十一月十二日確定，有該等卷證可查。
而被告所犯本件之詐欺罪，犯罪時間係八十五年一月二十九日至同年二月下旬之間，其判決時間，則係八十五年十一月十五日，顯在前案非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪判決確定之後，乃已受有期徒刑宣告之人，依首開說明，顯不合緩刑之要件，詎原判決竟為緩刑貳年之宣告如主文所示，其適用法則委有違誤，案經確定，雖對被告並無不利，然為統一法令適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定甚明。
故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得復宣告緩刑。
本件被告范明裕曾於民國八十四年九月起至八十五年九月二十四日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣新竹地方法院於八十五年十月二十一日以八十五年度竹簡字第四九五號案判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於同年十一月十三日（非常上訴理由誤為十二日）確定，此有上開案卷可稽。
則被告另犯本件詐欺罪，於原審法院八十五年十一月十五日判決時，依上開說明，即不得宣告緩刑，乃原判決於判處被告有期徒刑五月後，竟併諭知緩刑二年，此部分顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將其宣告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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