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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一○三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十三日第二審確定判決（八十四年度上易字第一九三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○九八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據未予調查，或判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款前段定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，司法院大法官會議釋字第一八一號解釋亦明示有案。
次按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；
法院應予當事人、辯護人……以辯論證據證明力之適當機會，同法第一百六十五條第一項及第一百六十二條亦分別定有明文。
本件原判決認定被告自八十三年七月間起至同年九月間止，連續五、六次與林博彥同往台北市○○○路愛家賓館相姦，乃係以被告供承有與林博彥同往該賓館住宿之事實，暨被告之處女膜經林麗蓉醫師（婦產科）檢驗及台灣大學附設醫院診斷，以及被告所簽本票兩紙及林博彥所書立之離婚同意書等為其定罪之依據。
惟卷查被告自始即否認有何相姦之行為，麗蓉醫師之檢驗，係證明被告：「處女膜無裂痕」；
台灣大學附設醫院之診斷係「處女膜正常，但鬆弛」（見偵查卷第四十二及四十三頁）原判決竟據以推定被告曾與林博彥有相姦之行為，顯違經驗法則及論理法則，而有理由不備之違法；
再卷查原審於審理中雖曾提示警訊筆錄，惟未曾提示檢察官訊問筆錄暨前述被告所簽本票兩紙及林博彥所書立之離婚同意書令其有說明及辯解之機會（見原審八十四年十一月十六日上午九時卅分之審判筆錄），亦有依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違法。
綜上所述，揆之首揭法條及解釋意旨，原判決顯屬違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，故非常上訴審應依原判決所確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實審核適用法令有無違誤。
又證據調查未盡，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，固經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。
惟必也確有依法應於審判期日調查之證據未予調查之事實存在，及該證據顯然於判決有所影響者，始得為之。
再採證認事屬事實審法院之職權，對證據證明力之判斷，苟不違反論理法則及經驗法則，即不得任指為違法而執為非常上訴之適法理由。
本件原確定判決認定被告甲○○明知林博彥與張美華係夫妻關係，為有配偶之人，竟基於與林博彥相姦之概括犯意，自民國八十三年七月間起至同年九月間止，連續約五、六次同往台北市○○○路愛家賓館與林博彥相姦，嗣於八十三年九月二十二日在台北縣新店市○○路六○巷六七號三樓租屋處相姦，同日凌晨四時三十分許，為林博彥之配偶張美華會同警方查獲等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論以被告連續與有配偶之人相姦罪刑（緩刑二年），已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。
而以被告否認上揭犯行，辯稱：伊是八十二年六、七月間在耕莘醫院認識林博彥，八十三年七月間有與林博彥一起去吃宵夜，有與林博彥一起去賓館五、六次，是下班後一起去，白天再一起上班，但沒有發生性關係，因時間很晚，隔天又需上班，故到賓館只有睡覺而已，八十三年九月廿二日林博彥約是凌晨零時到伊租住處，當天亦未發生性關係，伊之處女膜沒有破，林博彥之陰莖亦未在伊之陰戶外部接觸，林博彥並未要求性關係，只是伊自己之感覺而已云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁，經核原判決此部分之適用法律，已難謂有何違誤。
又原審綜合卷內證據資料相互勾稽結果，本於證據取捨之職權行使，並就調查證據所得心證，以本件被告與林博彥之關係既是非比尋常，又自承上過賓館五、六次，且都一起睡覺到天明，被警查獲當時亦同睡地舖，被告並自承未著內衣，若認其二人未曾有過性關係，實有違一般社會經驗法則，雖被告之處女膜案發後之檢查未有裂痕，但鬆弛，惟此應係林博彥未完全以其陰莖插入被告陰戶內所致，為其合理之裁判論斷依據，復已論述詳明，核其間接證據法則之運用，於法亦無不合。
且原判決另就被告之處女膜於案發後八十三年十月五日及十五日分別經國立台灣大學醫學院附設醫院婦產科主任黃思誠醫師及麗蓉婦產科醫院院長林麗蓉診斷，發現處女膜確無傷口或裂痕，正常但鬆弛所出具之二紙診斷書，何以均不足資為被告有利之證明，於判決理由二－㈢內亦已詳加論列及說明，經核與卷內訴訟資料尚無不合，其採證之運用及證據調查程序之踐行，亦無違誤，況亦核無非常上訴意旨所指採證顯違經驗法則及論理法則，而有理由不備之違法情形。
再原審審理時，雖漏未提示被告所簽發卷附之本票二張及林博彥所書立之離婚同意書，但檢察官偵查中訊以被告：「你與林博彥無關係，為何要寫這本票﹖」時，答稱：「因為我不（應為贅字）希望這事不要曝光，所以才寫這張本票」。
另訊之林博彥：「既然與甲○○沒有關係，為何要寫這張離婚同意書﹖」，亦稱：「當時我去找我太太的哥哥，希望和解，他要求我的兄弟在場，我當時只想把這婚姻維持下去，是由我太太的哥哥口述，我寫的」（以上見偵卷第二十八頁反面至二十九頁）。
而在原審審理時，既已就上開陳述分別提示訊以被告、林博彥二人：「對你自己以前所述尚有何意見﹖（提示各筆錄並告以要旨）」，被告與林博彥均答稱：「實在」（見原審卷第三三三頁反面）。
顯然原審已就上述被告簽發之本票及林博彥書立之離婚同意書予以調查，且並已足以擔保該文書之真實性，核與提示證物之用意亦屬無殊，要難逕以原審未一併個別提示該本票及離婚同意書，即謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
非常上訴意旨執此指摘原判決有證據調查未盡，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違法云云，容有誤會，不足為採。
依上所述，非常上訴意旨不依原判決所確認之事實為基礎，徒憑己見，竟自行為相反之認定，且就原判決本於推理作用依證據調查結果，所為採證認事之職權適法行使，任指原判決違法，要難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
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