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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一○六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
高雄監獄高雄分監執行中）
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年四月二十五日第一審確定判決（八十四年度易字第五五二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六三九六、一七八四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高雄地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項規定關於實質上一罪或裁判上一罪之案件，均有其適用。
連續犯係裁判上一罪，其一部犯罪事實曾經判決確定者，其效力及於全部。
唯其既判力之時點，仍有其限制，僅及於最後事實審法院宣判之日為準。
刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，貴院四十九台非字第二○號作有判例，亦有貴院八十二年度第四次刑事庭會議作有決議可循。
查本件被告甲○○於八十四年二月十九日下午，在高雄縣燕巢鄉境內非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之犯罪事實，業經台灣高雄地方法院於八十四年五月十八日以八十四年度易字第二一○四號判決有期徒刑三月，並經台灣高等法院高雄分院於八十四年八月八日以八十四年度上易字第一三四六號判決駁回上訴確定在案。
唯被告於上開判決確定後之同年月十八日至十九日間、九月八日至九日間及八十五年一月三十一日再被查獲非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之行為。
前兩次犯行經檢察官以八十四年度偵字第一六三九六號提起公訴，而後一次行為則經高雄地方法院檢察署於八十五年二月二十六日移送併案審理。
按上開三次犯罪行為均在前案八十四年八月八日判決確定之後所為，且經認定係基於概括之犯意而為，固應依連續犯論科。
唯查台灣高雄地方法院不察，竟將被告於八十四年一月底起至八十四年八月八日間之非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之行為（檢察官未起訴）與檢察官起訴及併辦之上開三次犯罪行為一併論以連續犯。
然八十四年一月底起至八十四年八月八日止之犯罪行為中之八十四年二月十九日下午，在高雄縣燕巢鄉境內非法吸用安非他命之犯行，既經台灣高等法院高雄分院判決有罪確定，其既判力之效力應及於上開時間之犯罪行為，原判決就此部分之犯罪為實體上之判決，其適用法則顯屬錯誤。
而連續犯時間之長短及犯罪次數之多寡，於量刑之輕重，自有關聯。
本件認定之犯罪時間比實際應負刑責之時間為長，犯罪次數為多，對被告量刑不無影響，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
本院按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。
而上開確定判決之既判力，應及於最後審理事實之法院宣示判決所發生之全部事實。
本件原確定判決認定，被告甲○○自民國八十四年一月底起至八十五年一月三十日止，連續在其高雄縣橋頭鄉自宅，非法吸食安非他命多次，因而論以連續非法吸食化學合成麻醉藥品罪，雖無不合。
惟查該被告前因於八十四年二月十九日，在高雄縣燕巢鄉境內，非法吸食安非他命乙次之事實，業經台灣高雄地方法院於八十四年五月十八日以八十四年度易字第二一○四號判決有期徒刑三月，並經台灣高等法院高雄分院於八十四年八月八日以八十四年度上易字第一三四六號判決駁回上訴確定在案。
依前開說明，此項確定判決之既判力，應及於該案最後審理事實之法院宣示判決即八十四年八月八日以前所連續發生之全部事實。
原確定判決於八十五年四月二十五日判決時，將前案既判力所及之八十四年一月底至同年八月八日間發生之事實，一併為實體上之判決，如果該數次行為有連續犯關係，原判決即有適用法則不當之違誤。
而連續犯時間之長短及犯罪次數之多寡，與刑法第五十六條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，與量刑之輕重，自有關聯。
本件原確定判決認定之犯罪時間既較之實際應負刑責之時間為長，犯罪之次數為多，對於被告量刑不無影響，自於被告不利。
上訴人於案經確定後，提起非常上訴，執以指摘原判決違法，洵有理由。
為維持被告審級利益，並期認事用法與實情相合，應將原判決撤銷，由台灣高雄地方法院依判決前之程序，更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
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