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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一○七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
號
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月十四日第二審確定判決（八十五年度上易字第一六八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第一○五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「查原判決所以撤銷第一審對被告科刑判決而改為無罪之諭知者，無非以被告所經營之遊藝場係以點券兌換獎品，而供兌換之獎品價值未逾二千元，參教育部所頒發之遊藝場輔導管理規則第十三條第五款但書：遊藝場可提供兌換二千元以下獎品之規定，因認被告經營之遊藝場係以供人暫時娛樂之物為賭為其論據。
惟按刑法第二百六十六條第一項前段規定，在公眾得出入之場所賭博者為賭博罪。
又同條但書規定，以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
其所謂以供人暫時娛樂之物為賭，係指該財物或標的物僅係暫時娛樂之用，經濟價值微小，依社會觀念不足重視之財物而言。
故是否為刑法第二百六十六條第一項但書所規定之物，應參酌物品之性質及價格，並依社會之通念作客觀之審查，予以認定。
而非僅依教育部所頒只具行政命令之遊藝業輔導管理規則，以所兌換獎品價值未超過二千元，即一律認係刑法第二百六十六條第一項但書所規定之物品。
經查本件兌換之奬品有聲寶牌電話機、熱水瓶、電鍋、吹風機、菲立浦刮鬍刀及國際牌烤箱等物品（見第一審被告所出之兌換獎品清冊即料品銷售報表），或電熨斗（價值一千三百九十元）及轟炸機鬧鐘（價值一千零八十九元）（見原審被告提出之統一發票）。
其各別單價雖均在二千元以下，惟此等物品，依社會之通念，仍具有相當價值，非一般人所不重視之無價值或價值微小之物品，其非屬刑法第二百六十六條第一項但書所規定之物品甚明。
且賭客所得分數甚多，兌換之獎品達二千元時，其餘分數仍可繼續兌換，累計之結果即可超過二千元，業據被告供承在卷（見警卷被告第一次訊問筆錄第二頁記載）。
是被告之行為，不僅不符刑法第二百六十六條第一項但書之規定，且已超越二千元兌換之限制，第一審予以論罪科刑，自屬適法。
詎原判決竟撤銷第一審科刑之判決改為無罪之諭知，委有適用法則不當之違法。
且澎湖地方法院八十一年度易字第二二號，新竹地方法院八十四年度簡上字第十三號、台灣高等法院高雄分院八十一年度上易字第七五五號相類似之判決，均經貴院認為應依刑法第二百六十六條第一項前段科刑，有貴院八十二年度台非字第一六一號、台非字第二三四號、八十四年度台非字第二七四號判決案例可查。
案經確定，雖非不利於被告，惟為統一法律適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決之基礎，倘若非常上訴理由係對卷內證據資料，持與原判決相異之評價，而謂原判決認定事實不當，進而指摘原判決不適用法則或適用法則不當，即係對於事實審法院採證認事職權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。
本件被告所涉賭博案件，應否為無罪之諭知，原以被告是否以屬於刑法第二百六十六條第一項但書規定之供人暫時娛樂之物為賭，為其前提；
至於所賭之物是否係供人暫時娛樂，乃事實認定問題。
此一前提事實，並非非常上訴審所得調查。
原判決以被告經營之遊藝場所提供兌換之獎品價值均未逾二千元（新台幣，下同），並參酌教育部頒發之遊藝業輔導管理規則第十三條第五款但書所為：遊藝場可提供兌換二千元以下獎品之規定，因認被告係以暫時供人娛樂之物為賭，而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知被告無罪，既已敍明其如何取捨調查所得之證據及其得心證之理由，則依原判決確認之事實，尚難指其諭知被告無罪係不適用法則或適用法則不當。
又查被告於警訊時係供稱：「彩票可以更續換獎品，不得超過二千元」等語，並非供承賭客兌換之獎品達二千元時，其餘分數仍可繼續兌換，累計之結果即可超過二千元等情，此有警訊筆錄可稽（見警卷第二頁）。
非常上訴意旨就卷證資料，持與原判決不同之評價，而認被告提供之獎品非屬供人暫時娛樂，且已超過二千元之限制云云，並據以指摘原判決適用法則不當，揆諸首揭說明，尚難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
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