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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一一○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害公務案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十九日第二審確定判決（八十五年度上易字第二九四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三○九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又業務上之正當行為不罰，亦為刑法第二十二條所明定。
再律師充任刑事案件之辯護人從事法庭上之辯護活動，縱其行為表面上符合侮辱或誹謗等罪之構成要件，倘其行為屬訴訟程序中所為之辯護活動，仍屬律師業務上之正當行為，依刑法第二十二條規定，自可阻卻違法。
本件原確定判決認定被告犯有刑法第一百四十條第一項之侮辱公務員罪，其認定之犯罪事實為：「被告甲○○係執業律師，因受台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第八二五號貪污案件之被告林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭四人委任為上開案件之共同選任辯護律師（該案件被告林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭四人，均判決無罪在案），於民國八十四年六月二十八日上午，在台灣嘉義地方法院第四法庭進行辯論時，因承辦上開案件之檢察官趙中岳親自到場依法執行蒞庭論告之職務，詎甲○○竟見於此，在為上開林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭等四人辯護時，除當庭陳稱：『他（指上開案件另一被告歐宏仁）為自己利益，可以出賣朋友，他是官校四年制正期畢業，對於法令很了解，也就是說貪污治罪條例規定，他拿的是新台幣（下同）五萬元以下得減輕其刑，本件他這樣一講，一個只有一萬五千元，可以減輕其刑，這不曉得是檢察官教他的，還是他自己想的，我不曉得……』等原記載於其早先即撰擬完成之辯護意旨狀之文句外，並基於當場侮辱檢察官之意思，進而又稱：『這不曉得是檢察官教他的，還是他自己想的，我不曉得……』等不當語氣，指摘歐宏仁不正當之自白是否檢察官教的，顯然侮辱檢察官之意之輕蔑言詞，使得當場聽聞上開語句之人，認為上開歐宏仁所以於該案件偵查中會坦承犯罪而牽累其同事，並非真實，亦非其本意，有可能為趙中岳檢察官在偵辦上開案件時，為圖取得歐宏仁之自白，所不當利誘、唆使歐宏仁，致其陳述上開可減輕刑責之言詞，遂供出原無其事之虛偽自白而出賣友朋，而當場羞辱檢察官趙中岳。」
等情（參見上開確定判決事實欄之記載）。
就此事實而論，本件被告甲○○為執業律師，擔任林金札等人貪污案件之選任辯護人，於執行其辯護職務時，在其撰擬之辯護意旨狀上或在法庭上進行言詞辯論時為如上所述之文字敘述或言詞陳述，質疑該案件同案被告歐宏仁之自白不實，進而就歐宏仁自白之形成原因，質疑「我不曉得是檢察官教他的，還是自己想的，我不曉得……。」
本件被告縱然有上述質疑、否定、貶抑檢察官如何取得自白之言詞或文字敘述，且縱符合侮辱公務員罪之客觀構成要件，亦顯係執行辯護職務之正當行為，依首揭說明自應適用刑法第二十二條：「業務上之正當行為不罰。
」並依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定諭知被告無罪。
乃原審不察，竟不適用上開法律規定，反以侮辱公務員罪論科，其適用法則自難謂無違誤。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院查非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，至於非常上訴審所得調查之事實，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，僅以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限。
本件原確定判決確認之事實，係記載：甲○○係執業律師，因受台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第八二五號貪污案件之被告林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭四人委任為上開案件之共同選任辯護人（該案件被告林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭四人，均判決無罪在案），而於民國八十四年六月二十八日上午，在台灣嘉義地方法院第四法庭進行辯論時，因承辦上開案件之檢察官趙中岳親自到場依法執行蒞庭論告之職務，詎甲○○竟見於此，在為上開林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭四人辯護時，除當庭陳稱：「他（指上開案件之另一被告歐宏仁）為自己利益，可以出賣朋友，他是官校四年制正期畢業，對於法令很瞭解，也就是說貪污治罪條例規定，他拿的是新台幣（下同）五萬元以下得減輕其刑，本件他這樣一講，一個只有一萬五千元（指嘉義市警察局第一分局一組同仁每人係分得一萬五千元），可以減輕其刑」等原記載於其早先即撰擬完成之辯護意旨狀之文句外，並基於當場侮辱趙中岳檢察官之意思，進而又稱「這不曉得是檢察官教他的，還是他自己想的，我不曉得………」等不當語氣，指摘歐宏仁不正當之自白是否檢察官教的，顯然侮辱檢察官之意之輕蔑言詞，使得當時聽聞上開語句之人，認為上開歐宏仁所以於該案件偵查中會坦承犯罪而牽累其同事，並非真實、亦非其本意，有可能為趙中岳檢察官在偵辦上開案件時，為圖取得歐宏仁之自白，所不當利誘、唆使歐宏仁，致其陳述上開可減輕刑責之言詞，遂供出原無其事之虛偽自白而出賣友朋，而當場羞辱檢察官趙中岳等情。
因依刑法第一百四十條第一項論處被告於公務員依法執行職務時，當場侮辱罪刑。
非常上訴意旨指被告為執業律師，擔任林金札等人貪污案件之選任辯護人，於執行其辯護職務時，在其撰擬之辯護意旨狀上或在法庭上進行言詞辯論時為如上所述之文字敍述或言詞陳述，質疑該案件同案被告歐宏仁之自白不實，進而就歐宏仁自白之形成原因，質疑「我不曉得是檢察官教他的，還是自己想的，我不曉得……。」
縱然其之上述質疑、否定，貶抑檢察官如何取得自白，……符合侮辱公務員罪之客觀構成要件，顯係執行辯護職務之正當行為，應適用刑法第二十二條「業務上之正當行為不罰」（本件係該趙中岳檢察官自動檢舉偵查起訴），諭知被告無罪等語；
然此為原確定判決所未認定。
是被告之上述質疑，是否為其業務上之正當行為，非非常上訴審所得調查之事項。
則以調查此項事實為前提之非常上訴，其所指之原確定判決是否違背法令，即屬無憑判斷。
非常上訴意旨以調查上述主張之事實為前提之非常上訴，難認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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