最高法院刑事-TPSM,86,台非,112,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一一二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月二十四日第二審確定判決（八十四年度上訴字第六九五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度少連偵字第七十九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原審關於訴訟程序違背法令之部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按未經參與審理之推事參與判決者，其判決當然為違背法令。

刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。

同法第四十七條亦有明文規定。

本件原審於八十五年九月十七日上午九時五十分在該院第十六法庭公開審判，係由審判長蔡○溪、法官陳○秋、賴○真三員出庭。

有審判筆錄附卷可稽。

但參與判決者，卻係審判長蔡○溪、法官林○村、陳○秋三員。

亦有判決正本附卷可考。

其中林金村一員未參與審理而參與判決，揆諸首開規定顯係違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按未經參與審理之推事（法官）參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，亦為同法第四十七條所明定。

本件被告甲○○違反麻醉藥品管理條例案件，原審於民國八十五年九月十七日審判期日出席審理之法官為審判長法官蔡○溪、法官陳○秋、賴淑真，有審判筆錄之記載可稽。

而參與判決之法官則為審判長法官蔡○溪、法官林金村、陳春秋，亦有判決正本附卷可考。

是法官林○村既未參與審理，竟參與判決，自屬訴訟程序違法。

案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。

應由本院將原審關於訴訟程序違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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