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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一一五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙 ○
甲○○
右上訴人因被告等違反藥事法案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十一日第二審確定判決（八十四年度上訴字第一七○六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一○三○七、一○三六一、一○五一五、一一七八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○、甲○○違反藥事法之罪刑部分撤銷。
乙○、甲○○共同連續未經核准擅自製造醫療器材，各處有期徒刑拾月。
理 由非常上訴理由稱：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
原判決認定被告乙○受其兄鍾傑之託，製造鍾傑發明之針灸針，乙○明知該針未向中央衛生主管機關查驗登記並核准發給醫療器材許可證，而基於概括之犯意，以迪展行及忠國有限公司名義委託新竹市協榮工業有限公司加工製造，並將製造完成之上開針灸針，出售榮總針灸科，忠國有限公司嗣於七十七年間改由原任迪展行會計及行政業務之甲○○任負責人，乙○仍與之共同基於概括之犯意，續行延續迪展行為上開製造、販賣未經許可之針灸針，迄八十一年四月間為止，而論被告乙○、甲○○以藥事法第八十四條第一項之罪。
經查藥物藥商管理法於八十二年二月五日修正條文及法規名稱，成為現今之藥事法，而藥物藥商管理法第七十四條第一項與藥事法第八十四條第一項同其構成要件，惟藥物藥商管理法第七十四條第一項之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金，藥事法第八十四條第一項之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，兩相比較，以藥物藥商管理法第七十四條第一項較有利於被告，原審既認定被告等之犯罪時間在藥事法公布施行前，依刑法二條第一項但書之規定，自應適用裁判前有利被告之藥物藥商管理法第七十四條第一項處斷，乃原判決依藥事法第八十四條第一項對被告論罪科刑，顯屬違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑法第二條第一項，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
查本件原判決認定被告乙○受其兄鍾傑之託，製造鍾傑所研發並獲得專利之無菌針灸針，乙○明知該針未向中央衛生主管機關查驗登記並核准發給醫療器材許可證，竟基於概括之犯意，以其原經營之迪展行及忠國有限公司名義委託新竹市協榮工業有限公司加工製造，並將製造完成之上開針灸針，出售台北榮民總醫院針灸科。
忠國有限公司嗣於民國七十七年間改由原任迪展行會計及行政業務之被告甲○○任負責人，乙○仍與之共同基於概括之犯意，續行延續迪展行為上開製造、販賣未經許可之針灸針，迨八十一年四月間為新竹市衛生局查獲。
被告等共同連續犯藥事法第八十四條第一項之罪。
惟按之藥物藥商管理法固於八十二年二月五日修正公布為現行之藥事法，於同年二月七日生效。
原藥物藥商管理法第七十四條第一項修正後為藥事法第八十四條第一項，然藥物藥商管理法第七十四條第一項之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金，較藥事法第八十四條第一項之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金為輕，自較有利於被告等。
原判決既認定被告等前開犯罪之時間，係至八十一年四月間止，即在藥事法修正公布前，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用裁判前較有利於被告等之藥物藥商管理法第七十四條第一項處斷，乃原判決竟於撤銷第一審此部分之判決，改判被告等罪刑，仍依藥事法第八十四條第一項論罪科刑，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告等，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告乙○、甲○○違反藥事法部分之罪刑部分均撤銷。
另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥物藥商管理法第七十四條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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