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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一一九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月二十四日第二審確定判決（八十五年度上更㈠字第七七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵緝字第一一八、一一九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為其條件之一。
如不得宣告緩刑而宣告者，即有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。
本件被告甲○○於八十一年十月間至八十二年三月間及八十三年四月二十四日，先後犯偽造文書及傷害罪，經台灣高等法院於八十四年七月二十七日以八十四年度上訴字第一六六二號刑事判決，判處被告共同行使偽造私文書罪刑三月；
傷害罪刑二月（維持一審判決，駁回第二審上訴），定應執行刑有期徒刑四月，緩刑貳年。
被告不服，上訴於第三審法院，經最高法院八十五年度台上字第三六七二號刑事判決，關於偽造文書部分撤銷，發回更審；
傷害部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，上訴不合法，予以程序上駁回，傷害罪部分，於第二審八十四年七月二十七日判決時，已告確定。
其偽造文書部分，原審於八十五年九月廿四日以八十五年度上更㈠字第七七五號更審判決時，被告之傷害罪部分，業經前審判處有期徒刑二月確定，已不符合再宣告緩刑之條件，至於前所宣告之徒刑已否執行，在所不問（貴院五十四年度台非字第一四八號判例要旨參照）。
乃原判決不察，對被告共同偽造文書部分，竟於撤銷第一審判決，改判有期徒刑三月後，併宣告緩刑貳年。
此宣告緩刑部分，即有前述適用法則不當之違法。
案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案復宣告緩刑。
本件被告甲○○於民國八十一年間，及八十三年四月二十四日，先後犯偽造文書及傷害罪，經台灣高等法院於八十四年七月二十七日，以八十四年度上訴字第一六六二號刑事判決，判處被告共同行使偽造私文書罪刑三月，傷害罪刑二月，定應執行有期徒刑四月，緩刑二年。
被告不服，均上訴於本院，經本院以八十五年度台上字第三六七二號判決，將關於偽造文書部分撤銷，發回更審。
傷害罪部分，因不得上訴於第三審法院，此部分之上訴不合法，經本院從程序上予以駁回。
則傷害罪部分，在原審於八十四年七月二十七日判決時，已告確定。
本件偽造文書部分，原審於八十五年九月二十四日，以八十五年度上更㈠字第七七五號更審判決時，被告之傷害罪部分，業經判處有期徒刑二月確定，已不符合宣告緩刑之要件，即不得對於本件偽造文書罪為緩刑之宣告。
乃原判決對於此部分，判處被告共同偽造文書罪，量處有期徒刑三月，竟併宣告緩刑二年，顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將其宣告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
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