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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一二○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化等罪案件，對於本院中華民國八十五年十二月廿七日第三審確定判決（八十五年度台上字第六一六六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一一九九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及台灣高等法院八十五年度重上更㈣字第八十七號更審判決關於違背法令部分均撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件原判決以事實審之台灣高等法院認定被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三月確定，於民國七十八年十二月九日覊押期滿執行完畢，猶不知悔改，平日有吸食強力膠習慣，經送勒戒三次猶未戒除，復於八十二年十二月九日下午十六時許，在其受僱工作之台北市○○區○○街○段○○○○○○○○號廢紙場，吸食強力膠後，見雇主蕭○○未滿十四歲之幼年蕭○○（○○○年○月○○日生）獨自一人在該處玩耍，遂萌歹念，欲猥褻蕭○○。
於將蕭○○誘至台北市○○區○○街○段○○○○號廢紙場旁草叢，脫下蕭○○褲子，以身體壓住蕭○○，使之不能抗拒，繼以手指伸入蕭童陰部而以強暴手段猥褻蕭○○。
蕭○○因疼痛而哭喊掙扎，被告恐遭人發覺，竟萌殺人之決意，以手掐壓蕭○○之頸部，致蕭○○喉頭部、下頷部及兩側頸耳下部，有指頭大掐壓及指甲傷。
咽喉、聲帶、氣管及管肌組織出血壓偏、窒息死亡。
被告肇禍後即行逃逸，嗣於同年月十日凌晨五時五十分許，在台北市○○街○段附近，為被害人之母親顏○○追捕並報警查獲等情，因而適用刑法第二百二十四條第一項、第二百七十一條第一項、第四十七條、第五十一條第四款、第三十七條第一項論處被告對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為累犯罪刑及殺人累犯罪刑，並依法宣告褫奪公權終身，定應執行無期徒刑、褫奪公權終身，為無不合，駁回檢察官及被告之上訴，雖非無見。
惟查對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。
本件被害人蕭○○係○○○年○月○○日出生，為事實審法院認定之事實，迄被告犯罪時八十二年十二月九日下午十六時，僅五歲，係屬該法第二條第一項所定未滿十二歲之兒童，被告對該女童為本件之犯罪，台灣高等法院竟疏未依上開規定加重其刑至二分之一，檢察官暨被告上訴後，原判決不予糾正改判，竟予以維持，均屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段亦定有明文。
本件原判決以事實審之台灣高等法院民國八十五年七月二十五日所為八十五年度重上更㈣字第八十七號更審判決認定被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三月確定，於七十八年十二月九日覊押期滿執行完畢，猶不知悔改，於八十二年十二月九日下午十六時許，在其受僱工作之台北市○○區○○街○段○○○○○○○○號廢紙場，吸食強力膠後，見雇主蕭○○未滿十四歲之幼年蕭○○（○○○年○月○○日生）獨自在該處玩耍，遂萌歹念，欲猥褻蕭○○，將蕭○○誘至台北市○○區○○街○段○○○○號廢紙場旁草叢，脫下蕭○○褲子，以手壓住蕭○○，使之不能抗拒，繼以手指伸入蕭童陰部而以強暴手段猥褻蕭○○，蕭童因疼痛而哭喊掙扎，被告恐遭人發覺，竟萌殺人之決意，以手掐壓蕭○○之頸部，致蕭○○喉頭部、下頷部及兩側頸耳下部，有指頭大掐壓及指甲傷，咽喉、聲帶、氣管及管肌組織出血壓偏，窒息死亡。
被告肇禍後即行逃逸，嗣於同年月十日凌晨五時五十分許，在台北市○○街○段附近，為被害人之母親顏○娥追捕並報警查獲等情，因而適用刑法第二百二十四條第一項、第二百七十一條第一項、第四十七條、第五十一條第四款、第三十七條第一項，論處被告對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為累犯罪刑及殺人累犯罪刑，並依法宣告褫奪公權終身，定應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
為無不合，予以維持，駁回被告之上訴。
惟查該被害人蕭○○係○○○年○月○○出生，為事實審法院認定之事實，則被告犯罪時即八十二年十二月九日下午四時，被害人年僅五歲，係屬兒童福利法第二條第一項前段所定未滿十二歲之兒童。
被告對該女童為本件之犯行，台灣高等法院之上述更審判決，於撤銷第一審判決後改判論處被告上述罪刑，竟疏未依上開兒童福利法第四十三條第一項前段之規定加重其刑至二分之一；
被告上訴後，本院原判決未予糾正，竟予維持，均有不適用法則之違誤。
非常上訴執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第二審之台灣高等法院八十五年度重上更㈣字第八十七號更審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
Ｓ
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