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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第六五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十五年五月二十一日第一審確定判決（八十四年度訴字第六二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第二八五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
原判決認被告自八十四年七月十七日上午九時三十分左右前回溯九十六小時內之某時，非法吸用安非他命一次，又因其為累犯，而予判處有期徒刑陸月。
惟本件被告基於概括犯意於八十四年七月九日晚間九時十五分許、同年七月十七日下午二時許、同年九月二十七日上午十時十五分許及同年十一月一日上午十一時十分許各回溯九十六小時內某時，連續多次非法吸用安非他命，又因累犯前經台灣南投地方法院於八十五年一月三十一日以八十四年度訴字第四三七號判處有期徒刑七月，並經台灣高等法院台中分院於八十五年三月二十一日駁回被告之上訴確定在案。
本件原判決所指被告非法吸用安非他命之犯行，係該連續犯數行為之一部，為裁判上一罪，與該案屬同一案件，應為前案確定判決效力所及。
原審未諭知免訴，竟誤為實體判決，揆之上揭規定，顯有適用法則不當之違法。
案經確定且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
本件被告自民國八十四年七月十七日上午九時三十分許回溯九十六小時內之某時，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命一次之犯行，固經台灣南投地方法院檢察署以八十四年度偵字第二八五六號起訴。
但被告基於概括犯意，先後於八十四年七月九日晚上九時十五分許、同年月十七日下午二時許、同年九月二十七日上午十時十五分許及同年十一月一日上午十一時十分許，各回溯九十六小時內某時，連續多次非法吸用安非他命之犯行，另經台灣南投地方法院檢察署以八十四年度偵字第二七五五號提起公訴，並經台灣南投地方法院於八十五年一月三十一日以八十四年度訴字第四三七號判處有期徒刑七月；
被告不服提起上訴，亦經台灣高等法院台中分院於八十五年三月二十一日以八十五年度上訴字第四六七號駁回上訴，而告確定在案，有該案件全卷可稽。
本件被告於八十四年七月十七日上午九時三十分許回溯九十六小時內之某時非法吸用安非他命之犯行，與上開確定判決所敍及之先後非法吸用安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意反覆為之，為連續犯之裁判上一罪，屬同一案件而為上開確定判決效力所及，自應諭知免訴，始為適法。
乃原判決竟為實體判決，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。
應將原判決關於被告部分撤銷，另為免訴之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
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