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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第七二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月二日終審確定判決（八十五年度上訴字第五八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第一六八七四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審關於甲○○部分之判決均撤銷。
本件公訴不受理。
理 由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。
而軍人逃亡尚未逾一月者，參照兵役法第廿條第一項第三款之規定，及司法院釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普通法院對之並無審判權，貴院四十八年台上字第九五六號亦著有判例。
查本件第一審判決認定被告甲○○基於概括犯意，自民國八十四年九月間起至同年十月九日十五時三十分止，在台中市東峰公園等地連續施用毒品海洛因多次，據以判處罪刑，惟查被告係於八十四年九月十四日從駐地逃亡，有陸軍第八軍團司令部八十五年八月二十六日（八五）勉敬字第八九六八號函及其所附通緝函影本可稽，其於同年十月九日為警在台中市查獲施用毒品時，距其逃亡尚未逾一月，足徵仍具軍人身分；
且無國家安全法第八條第二項但書之適用，審判權應屬軍法機關，揆諸首開說明，自應諭知不受理之判決，乃竟仍為實體上之有罪判決，顯有受理訴訟不當之違法，上訴二審原判決未予糾正，竟為上訴駁回之判決，自係同屬違背法令，案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」
等語。
本院按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第六款所明定。
又現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，國家安全法第八條第二項前段亦定有明文。
而現役軍人無故離營（逃亡）未逾一個月者，參照兵役法第二十條第一項第三款之規定及司法院大法官會議釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普通法院對之並無審判權。
本件被告甲○○基於概括之犯意，自八十四年九月間起，在台中市東峰公園等地，連續施用毒品海洛因多次，於同年十月九日十五時三十分，在台中市東峰公園內為警查獲。
惟其係陸軍第八軍團士兵，為現役軍人，於八十四年九月十四日從駐地逃亡，有陸軍第八軍團司令部八十五年八月二十六日（八五）勉敬字第八九六八號函及所附（八四）南通字第○五六號通緝函在卷足稽。
被告於同年十月九日為警查獲時，距其逃亡尚未逾一個月，足徵仍具軍人身分，且所犯施用毒品罪，無國家安全法第八條第二項但書適用，自應由軍法機關追訴審判，第一審法院竟未諭知不受理之判決，而為實體判決，被告不服上訴，原審不予糾正仍予維持，揆諸前開說明，顯屬於法有違。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決及初審關於被告部分之判決撤銷，另行依法判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
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