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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第七七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十六日第二審確定判決（八十五年度上易字第一八三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第八五二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發現該案件認定事實與所採用之證據顯屬不符，自屬審判違背法令，司法院大法官會議第一四六號解釋在案。
原判決以第一審認定被告意圖營利並基於概括犯意，連續自民國八十五年七月初起，在台南市○○路○段○○○○號其所經營之○○情趣禮品商店，公開販賣男性生殖器按摩棒等猥褻物品，嗣於同年七月二十三日十七時許，為警查獲，並當場扣得『木質男性生殖器煙灰缸』一個及男性生殖器按摩棒（塑膠質）四十三支等情，因而適用刑法第五十六條、第二百三十五條第一項、第三項及其他相關法條論處被告連續販賣猥褻物品罪刑，對於扣案之木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器按摩棒（塑膠質）四十三支沒收，認為並無不合，予以維持，駁回被告上訴，雖非無見。
惟查經警當場查獲扣案之『木質男性生殖器煙灰缸』為壹拾個之事實，不惟業據被告於警訊時所供明（警卷第一項背面），且有執行搜索報告，搜索扣押證明筆錄（警卷第二頁背面第三頁）、扣押物品清單（偵查卷第八頁）、暨原審卷附之贓證物清單（第十頁）均記載明確，乃第一審判決認查獲扣案之『木質男性生殖器煙灰缸』為一個，其認定之事實，與所採用之證據，顯屬不符。
致查獲扣案之其他九個木質男性生殖器煙灰缸未能依法沒收，難謂無誤，乃原判決不予糾正改判，竟對原判決予以維持，依首揭大法官會議解釋，原判決自屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
本院按司法院大法官會議第一百四十六號解釋謂「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，應屬違背法令，得提起非常上訴」，係指原確定判決所確認之事實，與其所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾情事，得提起非常上訴而言。
如果其間並無不符情事，僅與卷內其他資料未盡相符，即無違法之可言。
卷查檢察官所起訴之事實，及第一、二審判決所認定之事實，均為被告甲○○意圖營利在其經營之情趣商店內販賣猥褻物品，經警查獲扣案「木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器按摩棒（塑膠質）四十三個」等情；
而確定判決所採用之證據為：被告之坦承，扣案之木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器按摩器（塑膠質）四十三個。
原審判決之記載，係依法援引第一審判決記載之事實、證據及理由，而第一審審判筆錄，亦記載法官僅就木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器按摩棒四十三個為調查（見一審卷第九頁）。
雖警方扣押之木質男性生殖器煙灰缸有十個；
但另九個既未經事實審合法調查，是否為猥褻物品﹖非常上訴審依法不能自行調查認定。
查事實審係依其調查證據所得之心證為事實之認定，其認定之事實，與判決理由內所憑之證據，互相吻合；
並無「認定事實與所採用之證據不符」之違背法令情形存在。
依上所述，上訴意旨顯與前揭解釋之意旨不符，尤與統一法律適用、糾正法律錯誤之非常上訴本旨不合，應認其上訴為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日
Ｍ
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