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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第七九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月二十一日第二審確定判決（八十五年度上易字第二七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「本件原判決維持一審判決從一重論處被告甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑一年二月，緩刑四年，駁回被告第二審之上訴。
關於違反醫師法部分，無非依主管機關行政院衛生署六十九年四月二十四日（六九）衛署醫字第二六九三四九號函釋示及八十四年十二月二十二日衛署醫字第八四○七四三○九號函復一審法院謂：『按牙醫師執行醫療業務範圍，應以牙齒、口腔或牙病引起之疾病治療為限，本案牙醫師幫病患治療耳病之行為，應屬違反醫師法第二十八條第一項規定』（見一審卷第九頁、第四三頁），為主要論據。
惟按行政機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，有司法院大法官會議釋字第一三七號解釋意旨可供參照。
查醫師法第二十八條第一項所謂『合法醫師資格』，係指經醫師考試及格或檢覈合格，領有醫師證明、執業執照或加入醫師公會之（西）醫師、中醫師、牙醫師而言，此觀醫師法第一條至第四條、第六條、第七條之一第二項、第八條、第九條及醫療法第九條第二項之規定甚明，並不僅限於西醫師。
若執行醫療業務，逾越其治療範圍，係屬有無違反醫師法第二十五條之規定，應受行政罰，即得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照之問題，不得科以刑罰。
故牙醫師執行醫療業務，逾越其治療之範圍，核與醫師法第二十八條第一項前段之構成要件有間，乃第一審判決事實欄認定，被告係高雄縣牙醫師公會現任理事長，於六十九年間開設『成功牙科診所』，領有醫師證書及開業執照，『具有牙醫師資格』等情，依上開說明，則被告顯非未取得『合法醫師資格』。
而主文論處被告犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪，顯有事實與主文不相一致之違誤。
被告上訴原審法院，此部分亦未為糾正而予以維持，竟判決駁回上訴，均有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正並救濟。」
本院按醫師法所稱之醫師，固包括醫師、中醫師、牙醫師等類別，惟各該類別之醫師，係經由不同之考試或檢覈程序，經領取不同之醫師證書，而取得各該類別之醫師資格，此觀醫師法第一至第四條及醫師法施行細則第二條之規定自明。
是醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，其所謂之合法醫師資格，係指執行各該類別之醫療業務，所應具備之合法且相當之醫師資格而言；
其是否具有合法醫師資格，自應就所執行之醫療業務，視其有無取得各該類別之醫師資格，為具體之判斷。
如僅具有醫師、中醫師或牙醫師中之一種資格，而逾越其所得執行之醫療範圍，擅自執行其他類別之醫療業務者，就該項醫療業務而言，仍屬未取得合法醫師資格，此乃當然之解釋。
本件原判決援用第一審判決書所載，認定被告甲○○僅具有牙醫師之資格，竟擅自執行不屬於牙醫師醫療範圍之耳鼻喉科醫療業務等情，因而維持第一審論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑之判決，揆諸上開說明，尚無非常上訴意旨所指判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令情形，執為指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
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