設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十月二日第二審確定判決（八十四年度上訴字第四○四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三九一四、五二一六、五四一二、七四三○、一○三二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○詐欺部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，原判決認定林正煌、曾約翰共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十二年六月二十九日推由林正煌出面，佯向吳鴻君購買其所有坐落台北縣永和市○○路○段三十一號房屋與基地所有權應有部分，約定價款新台幣（下同）七百八十萬元，並先付第一、二次款二百三十元萬元，其餘價款五百五十萬元由不知情之葉涵德以律師身分做見證人，並由葉涵德簽發自己名義面額五百五十萬元支票交由林正煌背書後交付吳鴻君收執，致使吳鴻君陷於錯誤，將不動產過戶文件交予知情之代書于國威，辦理所有權移轉登記事務，惟于國威旋即將過戶文件交予林正煌。
林正煌旋以曾約翰名義與吳鴻君（由林正煌代理）訂立價款一千二百萬元之買賣契約書，然後以該偽造之買賣契約書與上述過戶文件等資料於八十二年七月五日與同年月七日以曾約翰、吳鴻君為債務人先後向第三人彭吳桃押借七百萬元及向王照雄押借六百萬元並設立抵押權登記，旋將該二紙抵押權塗銷登記再持該資料將上述房屋與土地持分移轉登記為甲○○所有。
甲○○明知林正煌、曾約翰意圖為自己不法之所有，竟與渠二人基於共同犯意之聯絡，由甲○○於八十二年八月五日以上開房地向中國信託商業銀行股份有限公司押借四百八十萬元，同年月九日再向第三人王玉鳳押借二百五十萬元並設定抵押權登記予中國信託商業銀行及王玉鳳。
其間於交付價款之葉涵德支票到期未獲兌現時，與出售人協議延期付款以拖延時間，俟上述貸款得手後，即藉詞拒付其餘價款，吳鴻君始知受騙等事實，而論被告甲○○以共同詐欺罪，乃以告訴人吳鴻君之指訴，及不動產買賣契約書、土地建物登記簿謄本等為證據，並以被告甲○○既非買受人，竟受託將他人房屋登記自己名下，而於尚未完全交付價金時，竟將該房地辦理抵押權借貸現金，事後亦未清償買賣價款，為憑以認定之理由，惟代理告訴人簽訂本件買賣契約之林錫強與律師葉涵德均證明彼等不認識被告甲○○（見一審卷第二○二頁及原審卷第三十七頁反面），足見被告未參與該買賣及協議延期付款之行為，而被告一再辯稱因曾約翰有退票紀錄，無法向銀行貸款，為減輕其民間貸款之利息負擔，始將系爭房地信託登記在伊名下，用以向銀行申貸，此有曾約翰出具之委託書可稽，伊並不知曾約翰買受本件房地之情形，並請求傳訊曾約翰為證，被告此項辯解是否屬實，影響其詐欺罪責之成立，原審亦曾傳訊曾約翰，足見原審亦認有調查之必要，乃原審未待曾約翰到庭，以查明事實，即遽維持一審所為被告有罪之判決，自有應調查之證據未調查之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。
本件原判決認定林正煌、曾約翰二人（另案審理）共同意圖為自己不法之所有，佯裝向告訴人吳鴻君購買其所有坐落台北縣永和市○○路○段三十一號房地，約定價款新台幣（下同）七百八十萬元。
詎林、曾二人先付第一、二期款二百三十萬元後，騙得上述房地所有權狀及過戶文件，即辦理所有權移轉登記與被告甲○○所有。
嗣被告於民國八十二年八月五日、九月二日先後以上述房地向中國信託商業銀行、王玉鳳抵押借款四百八十萬元及二百五十萬元。
貸款得手後，林正煌等人即拒絕支付房屋價金尾款，告訴人始知受騙等情。
因認被告與林正煌、曾約翰犯共同詐欺罪。
但被告於偵、審中一再否認有詐欺之犯行，始終辯稱，曾約翰因有退票紀錄，無法向銀行辦理低利貸款，為減輕其民間貸款之高額利息負擔，央求伊出借名義向銀行貸款，才將系爭房地信託登記在伊名下，再辦理銀行貸款，及向王玉鳳抵押借款，所借得款項均由曾約翰取走還債，伊分文未得，亦不知曾約翰向告訴人買賣房屋之經過情形等情，且提出曾約翰出具之委託書一份附卷，並請求傳訊曾約翰為證。
而代理告訴人處理本件土地買賣之證人林錫強（告訴人之夫）及買賣見證律師葉涵德又均證謂不認識被告。
是被告並未參與實施買賣之詐欺行為，其所辯似非全然無由。
則究竟被告有無與曾約翰同謀，而推由曾某等人實施犯罪之共犯情事﹖抑或其所辯屬實，係遭曾約翰利用充當人頭，並無詐欺犯行﹖自非傳訊曾約翰查證無以明白，此與待證事實顯然有關，而影響被告詐欺罪責之成立與否、以及適用法律有無違誤。
是被告聲請傳訊曾約翰一節，即屬應於審判期日調查之證據。
原審亦認有調查之必要，惟於八十五年六月二十八日調查期日傳證曾約翰未到，即未再予傳訊，逕行辯論終結，論處被告共同詐欺罪刑，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，致適用法律發生疑問，且於判決之結果顯然有影響。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，為維持被告審級利益，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十八 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者