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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年三月五日終審確定判決（八十四年度上訴字第六七六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四八九、二○六八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原審及第一審關於甲○○部分之判決違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。
被告曾因犯竊盜、贓物及肅清煙毒條例罪經合併定執行刑有期徒刑四年十月，於七十四年十月二十九日發監執行，執行期滿日為七十九年五月十六日，執行至七十七年一月二十二日假釋出獄；
嗣於七十七年減刑，減為應執行有期徒刑三年，執行期滿日為七十七年七月十六日；
有台灣板橋地方法院檢察署八十五年十二月六日板檢偕執甲八十四執字第六四九六號函，及同函所附減刑裁定、減刑指揮書影本各一件可稽。
本件原審未詳予查明其執行期滿日為七十七年七月十六日，遽認被告於八十三年十二月七日販賣毒品海洛因違反肅清煙毒條例之行為，距其所認執行期滿日七十九年五月十六日仍在五年以內；
第一審法院依累犯予以論科，原判決不察予以維持，自有應於審判期日調查之證據而未予調查且顯然對原判決有所影響之違法。
案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。
刑法第四十七條定有明文。
本件被告甲○○於民國七十四年間，因犯竊盜、贓物及煙毒等罪，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、六月及四年，定其應執行刑為有期徒刑四年十月，原應於民國七十九年五月十六日執行期滿。
嗣被告於七十七年一月二十二日執行中假釋，並經法院於七十七年四月二十二日裁定減刑，減為應執行有期徒刑三年，於七十七年七月十六日執行期滿。
有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。
則被告於八十三年十二月七日另犯本件販賣毒品罪，已在其受前開有期徒刑之執行完畢屆滿五年之後，自無累犯規定之適用。
乃第一審判決竟以被告前犯竊盜等罪，係判處有期徒刑四年十月，於七十九年五月十六日執行完畢，於五年以內再犯本件之罪，論以累犯。
終審判決亦未遑詳查，不加糾正而予維持，駁回被告在終審之上訴，自均屬違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
惟前開第一審及終審確定判決，以被告所犯販賣毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得再予加重，並依刑法第五十九條規定酌減其刑。
是上開判決雖誤論被告以累犯，但實際既未依累犯之規定加重其刑，即尚非不利於被告，應由本院將原審及第一審關於甲○○部分之判決違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
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