最高法院刑事-TPSM,86,台非,86,19970320

最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年四月二日第二審確定判決（八十四年度上易字第四九一○號，自訴案號：台灣新竹地方法院八十四年度自字第五十六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，自得提起非常上訴，此有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。

本件原判決認定係被告向案外人劉松生購買如原判決附表所示土地應有部分三分之二，而向自訴人張田中詐借新台幣（下同）六百萬元。

惟被告則於歷審審理中均堅決辯稱：向劉松生購買土地者為自訴人，伊僅係居間介紹，自訴人所匯之六百萬元，乃係償還自訴人央伊代為簽交劉松生之支票票款云云，並於原審法院調查訊問中，一再請求傳喚羈押於台灣新竹看守所之劉松生，以究明向劉松生購買土地者，係自訴人抑係被告（原審卷第七十頁背面、第七十一頁、第七十七頁），乃原審法院對其聲請，即未認其無調查之必要，以裁定予以駁回，又未於判決內說明其不必調查之理由，自於訴訟上所應踐行之程序有違，且被告所聲請調查之證據，如能證明其所辯屬實，則原判決反乎此而採為判決基礎之證據，即不免因之而動搖，是其訴訟程序之違背法令，不能謂為顯然於判決無影響。

原判決自屬違背法令。

次查被告縱於八十二年一月四日向劉松生購買土地後，即於翌日廿時許，在自訴人張田中住宅向自訴人借款六百萬元，但原判決依據證人林定峰、楊溪泉之證言，已具體敍明，被告向自訴人借款時，已允將所購土地提供自訴人為擔保云云。

而被告於借款後，復信守所約，將土地移轉登記有關資料交與自訴人所委有姻親之誼之代書詹家世以便辦理移轉登記，詹代書並於八十二年一月八日代自訴人等向新竹市稅捐稽徵處辦理土地增值稅事宜，此不惟業據代書詹家世供明在卷，復有八十二年一月八日自訴人與劉胡鳳妹（劉女為劉松生之嫂）所訂立之土地買賣所有權移轉契約書，新竹市稅捐稽徵處八十二年七月廿九日八十二新市稅財字第二○九○七五號函在卷足憑（一審卷第廿九、卅頁）。

依此事實，被告非但無不法所有之意圖，且未向自訴人施行詐欺，被告之行為，顯與刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之構成要件不合，乃第一審判決竟以詐欺取財罪刑論處。

被告上訴後，原審不予糾正改判，予以維持，均有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」云云。

本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。

惟刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。

此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。

其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，然如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，亦闡釋甚明。

查證人林定峰於第一審證稱：「八十二年一月間某日，我與楊溪泉一起到張田中住處找張田中，請求他幫忙為我們找銀行來貸款，此時有一個人（年約五十幾歲，男性，有戴眼鏡）來和張田中談土地買賣之事，說這是好個案，特來告訴張田中云云，後來那人又說，如果你不要買，你就借我六百萬元，因為我已開支票給人了」，「張田中就說我借你錢，你要給我什麼保證，那個人就說：土地那麼值錢，你不必擔心，我也可以將土地過戶給你，張田中就說不必過戶啦，只要抵押給我就可以了」，證人楊溪泉在第一審證稱：「在八十二年新曆過年後，因我向林定峰買房子不夠錢，於是我與他一起到張田中住處，請他幫忙為我們辦貸款，到張住處是在當天下午八點鐘左右，到達一下後，有一個人也來找張田中（那人事後得知是甲○○，那人約四十多歲，頭髮如何不知，戴眼鏡，男性），他來之後，即與張田中談土地之事，因那事不關我，我並沒仔細聽，情形好像是說土地有得賺，要不要，張田中就說地主沒出面，他不要，那人就說如張田中不要，就先借錢給他週轉一下，後來張田中有將錢借予姚先生，且姚先生交代務必要將錢匯來，否則他會死得難過，就走了」，「我只聽到姚先生說如果張先生不買而願借錢予姚先生，姚先生則願將土地設定抵押予張先生或其他處分」各等語（見第一審卷第一五一、一五二頁），而被告甲○○前以向劉松生購買如原判決附表所示登記劉胡鳳妹名義所有之土地，在自宅交付定金六百二十萬元與劉某，事後要求撤銷買賣返還定金，劉松生等不予置理，乃指遭共同詐騙，提出告訴，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官將劉胡鳳妹處分不起訴在案，有該署八十二年度偵字第九二六八號不起訴處分書影本在卷可稽（見第一審卷第八七、八八頁），其係主張與劉松生等成立買賣關係，並非自訴人張田中與劉松生等成立買賣關係；

又被告於第一審供稱：「我與自訴人只有借貸關係，並無詐欺」（見第一審卷第七二頁），「我是用電話跟張田中借，張田中以銀行匯款給我」（見第一審卷第一五九頁），由上開情形觀之，足見向劉松生購買土地之人為被告，並非自訴人，自訴人僅係單純借款給被告。

又被告簽發支付系爭土地定金之支票面額為六百二十萬元，有該張支票暨存根影本附卷可稽（見原審卷第二十九頁，偵查卷第十九－一頁），而自訴人滙給被告之款為六百萬元，有滙款回執聯影本附卷可徵（見原審卷四頁），如依被告所述，其係居間仲介自訴人向劉松生購買系爭土地，自訴人所滙之款係償還自訴人央其代為簽發交付之支票票款，何以自訴人所滙之款非六百二十萬元，益見被告前開辯解，不足採信。

其在原審聲請傳訊證人劉松生，以究明向劉松生購買土地者係其或自訴人，原審未予傳訊，於原判決認定事實無影響，則該項訴訟程序違背法令，自不得為非常上訴之理由。

次按非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，本件原判決所確認之事實為被告向劉松生購買原判決附表所示土地應有部分三分之二，已於民國八十二年一月四日，在其自宅簽發付款人玉山商業銀行新竹分行、面額新台幣（下同）六百二十萬元、八十二年一月七日到期、票號0000000號支票乙紙交付劉某，因恐屆期無法兌現而需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，於八十二年一月五日二十時許，在苗栗縣後龍鎮大山里十一鄰九號自訴人住處，藉詞伊已購買自訴人前因認所有權不完整而不願承購伊所居間仲介之上開土地應有部分，並已簽發支票予該土地所有權人以清償價款，自訴人若堅持不買，請借予六百萬元，以免該土地遭所有權人之其他債權人沒收為由，向自訴人詐稱：伊即將設法購得另三分之一應有部分，或將土地轉售，即可將所借款項償還云云，使自訴人不疑有詐，誤以為真，而於八十二年一月七日，委請其子張春勝經由苗栗縣竹南信用合作社，將六百萬元匯至被告設於玉山商業銀行新竹分行之帳戶內。

嗣自訴人因被告允將該土地應有部分辦理移轉登記作擔保，由於自訴人未具自耕農身分，不能辦理，而轉向被告催討上開借款，被告竟否認債務，改口稱該土地本係自訴人購買，伊僅代為支付價金，自不對自訴人負何債務云云，且拒不返還六百萬元，自訴人始知受騙上當等情。

並非認定被告未依借款時所允，將系爭土地移轉登記給自訴人作為擔保，為施行詐欺。

非常上訴意旨指被告向自訴人借款時，已允將系爭土地提供自訴人作為擔保，於借款後，復信守所約，將土地移轉登記有關資料交與代書辦理移轉登記，被告非但無不法所有意圖，且未向自訴人施行詐欺云云，與原確定判決所確認被告詐欺之事實，不相符合，亦不能據為非常上訴之理由。

綜上所述，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日